仲裁庭对国际商事仲裁协议准据法的确定思维导图

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在国际商事合同的法律适用问题上适用当事人意思自治原则,已经得到世界各国的公认。目前这一原则也被广泛地适用于解决国际商事仲裁协议的法律冲突问题。例如,依照瑞典法,当事人可以约定适用于仲裁协议的某一特定法律。1958 年联合国《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》) 第5 条第1 款(甲) 项将仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效”规定为拒绝承认和执行裁决的理由之一。1961 年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》) 以及1975 年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》(以下简称《美洲公约》) 也都作了类似规定,即应根据双方当事人选定适用于仲裁协议的法律确定仲裁协议的存在或有效性。从国际商事仲裁的实践来看,无论仲裁协议采取何种形式,当事人单独就仲裁协议的准据法进行约定的情形是极为罕见的。他们一般只是在国际商事合同的法律选择条款中选定了适用于国际商事合同的法律。那么,该法律选择条款中规定的法律是否就是仲裁协议的准据法呢? 有关的国际条约和国内立法对此问题均未作明确回答。

多数学者认为,仲裁条款是国际商事合同的一部分,如果国际商事合同中订有法律选择条款,则仲裁条款应当适用法律选择条款中所选择的法律。这种观点使仲裁条款的准据法与国际商事合同的准据法相一致,能够避免同一合同的不同条款法律适用不一致的情况。但它忽略了一个很重要的问题,那就是,当事人在法律选择条款中所选择的法律是解决当事人实体权利义务冲突的法律,往往并不涉及仲裁协议的存在或有效性问题,将其适用于解决仲裁协议的法律冲突并不实际可行。简单的例证是,当事人选择国际条约或国际商事惯例作为商事合同的准据法,但却无专门的国际条约或国际商事惯例适用于解决仲裁协议的存在或有效性问质问题的法律给仲裁员一个指示,而不是指明支配仲裁协议的法律。对于仲裁条款的准据法,应由当事人另行采用一种不同的协议方式来表示。这种观点充分尊重了当事人的意思自治权,而且当事人单独就仲裁协议所选择的法律也可与仲裁协议的法律冲突相吻合,但这将会导致同一合同的不同部分适用不同法律的情形。笔者认为,根据目前已被遍承认的仲裁条款自治理论,既然仲裁协议的有效性独立于国际商事合同的有效性,那么,决定仲裁协议的存在或有效性的法律也可独立于国际商事合同实体内容的准据法。因此,只有当事人在仲裁协议中明示指定的法律才能被认为是当事人协议选择的仲裁协议准据法。至于当事人在商事合同法律选择条款中所决定的法律,甚至也不宜被认为是默示地选择了仲裁协议的准据法。

尽管我们在理论上可以认为,意思自治原则适用于解决仲裁协议的法律冲突问题,当事人因此而有权选择仲裁协议的准据法。但这一原则适用的机会和重要性,显然不如其在解决仲裁实体法和程序法冲突时那么广泛和重要。几乎所有的国际知名的仲裁机构推荐的标准仲裁协议都未包含“当事人选择的准据法”这一条款。长期的仲裁实践也表明,不仅当事人单独就仲裁协议约定准据法的情形极为罕见,而且当事人就国际商事合同和仲裁协议约定不同准据法的情形更是寥寥无几,即便有这样的约定,仲裁庭也往往以仲裁地法取而代之。因此,笔者认为,在仲裁协议的法律适用上,仲裁地法适用的机会和重要性远远超过当事人意思自治。

(二)当事人无明示选择时,仲裁庭对仲裁协议准据法的确定

如前所述,当事人明示选择仲裁协议准据法可在最大程度上统一仲裁庭和法院对准据法的适用,但在实践中这种选择几乎没有或者非常少。在缺少这种明示选择的情况下,准据法如何确定,仲裁庭一般如下适用法律：

(1) 依最密切联系原则确定的法律

在确定一般民商事合同准据法时，最密切联系原则与当事人的意思自治原则同样被广泛采纳，有学者推论，这种趋势不可避免地对仲裁协议准据法的确定方式产生深远影响。从逻辑上讲，这一论点必然成立。如《欧洲国际商事仲裁公约》第6条规定：“如无当事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出问题时，还不能确定在哪一国裁决，就根据受理争议的法院的冲突规则所决定的法律。很明显，最密切联系原则也在可适用之列。不过，仲裁实践中，很少有直接适用它的做法，一般都是直接适用仲裁地法或裁决地法，只有在仲裁地或裁决地无法确定的情况下才依各种客观标志确定仲裁协议的准据法。这些客观标志涉及缔约地、争议标的所在地、当事人住所、国籍、惯常居所、营业地等。实际上，履行仲裁协议的场所主要在仲裁地，该地也是仲裁协议的重心，所有仲裁参与人执行仲裁协议的特征性履行，因此，仲裁地法就是与仲裁协议有最密切联系的法律，现在通行的做法不过是简化了衡量各种连接因素与仲裁协议关联程度的过程。

(2)仲裁地法

在当事人对仲裁协议的准据法未作明示选择时,仲裁庭享有确定仲裁协议准据法的裁量权,而仲裁地法往往是第一选择。正如范·登·伯格所指出:“在强制履行仲裁协议前若必须先判断仲裁协议的效力, 应依照裁决做出地法律, 而该地在实践上往往是仲裁庭所在地。”lw英国的学者也认为“如果对适用合同整体的法律或特殊适用仲裁条款的法律没有明示选择,一个有力的推定就是合同(包括仲条款) 的准据法应为仲裁地法。”。瑞典的法律规定在当事人没有明示选择情况下,倾向于适用仲裁举行地或裁决作出地法(在很大程度上举行地即为裁决作出地) 。还认为仲裁协议适用仲裁程序举行地法律并非是强制性的规定,而且亦应排除仲裁案件适用国际公法的情况。这一点与美国的做法相似。更为重要的是,缺乏当事人明示选择,适用裁决作出地法也得到了《纽约公约》和《示范法》的支持。《欧洲公约》也在第6 条2(b) 明示规定:“准据法为裁决作出地法”。但是我国对此没有作出规定。鉴于我国同样尊重当事人意思自治原则,并且是《纽约公约》的缔约国,应当认为除当事人协议选择的法律外, 仲裁地或裁决地国家的法律是判定仲裁协议有效与否的准据法。这一点也在我国的涉外仲裁机构的实践中得到了确认。现在国际商事仲裁实践中仲裁地法的适用得到了广泛的支持。在国际商会1988 年第5832 号仲裁案中, 仲裁员即选择了仲裁地法瑞士法律来解决仲裁条款的效力和形式问题。

(3)适用一般法律原则和国际贸易惯例

如同在仲裁程序法方面国际上提出了非本地化或非国内化的观点一样, 在仲裁协议的准据法方面, 同样有司法判例采用了不具体适用某一国家法律的做法。比如在ISover Saint Gobain v. DowChemical 一案中, 仲裁员就适用了国际贸易惯例和客观标准以及当事人公平合理的期望与当事人所表达出来的共同意愿这一主观标准,作为衡量仲裁协议有效与否的港据法。在最近法国法院审理的“Khoms EL Mergeb v. Dalico”一案中,法官也认为,仲裁条款受当事人共同意愿的支配而没有必要依据某一特定国家的法律。由于这一原则具有较大的不确定性,一些国家的法律和仲裁庭的仲裁规则对此做出了较多限制。如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条规定:“仲裁庭仅在双方明白授权和适用于仲裁程序的法律同意这种仲裁时,方得运用友好仲裁或按公平和善良的原则进行裁决”,无论属于那一种情况,仲裁庭应按照合同条款进行裁决并应考虑到适用于该具体交易的贸易惯例”。

(4)适用尽量使其有效的法律

依据“与其使之无效,不如使之有效”的法律格言,在当事人对仲裁协议的准据法未作选择时可适用能使仲裁协议保持效力的国家的法律。采纳这一原则的典型是瑞士《关于国际私法的联邦法》第178条第2款的规定：“如果仲裁协议符合当事人所选择的法律或适用于争议事项的法律特别是主合同的准据法或瑞士法律的规定，即在实质上有效。法律规定数种标准，仲裁协议只要符合其中一种即为有效，这一原则显然有利于国际商事仲裁的发展，得到理论界的称道。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》第150条也采纳这一原则。

瑞士仲裁法第178条(2) 项规定,如果仲裁协议符合(1) 双方当事人选定的法律或(2) 支配争议主要事项的准据法,特别是支配主合同的准据法或(3) 瑞士法律,仲协议即为有效。也就是说,三者之中,只要符合其中的一项规定,即为有效。在国际商会仲裁中,仲裁庭曾在当事人法律选择不明确的情况下,基于保持仲裁协议有效性的考虑,选择了瑞士法适用于仲裁协议。依据是在涉及两个法律体系时,应选择有利于合同有效的法律,为此仲裁庭推定当事人在起草合同时就意欲适用能使其仲裁协议保持有效的法律———瑞士法。l|美国法院对此同样持支持的态度。科罗拉多地区法院指出:“正如美国最高法院所指出,有一种强有力的政策支持法院承认和执行国际商事仲裁协议。另外,如果法院对一项争议是否提仲裁存有疑虑的话,应当从有利于仲裁的角度来解决这个问题。”l}这种方法受到了《第二次冲突法重述》中第218条评论的支持。英国的上议院在本世纪初的两个判例中适用了该项原则,选择适用了支持仲裁协议有效的仲裁地国家的法律。在上述的ICC 第4695号仲裁案中,也反映了这种倾向。仲裁员认为,“ICC 规则第26条应做这样的理解,即每个仲裁庭都应当尽量避免能引起(协议) 无效的原因。因为如果裁决不能被执行,那么整个仲裁过程都是在浪费时间和精力。”

(5)依他方法适用的法律

在当事人没有选择法律时，除用上述方法确定可适用仲裁协议的法律外，还有一些其他做法，如意大利、奥地利适用缔约地法，瑞典在一方当事人是瑞典居民的情况下可适用瑞典法，而按《纽约公约》第5条第2款，仲裁协议的有效性也受于仲裁裁决地的公共政策，换言之，仲裁裁决地也可能成为仲裁协议的准据法。