解读《反倾销协定》中正常贸易过程思维导图

《反倾销协定》第2.1条规定，对倾销的确定，必须以在正常贸易过程中进行的交易为依据。在美国-日本热轧钢案中，美国在确定交易是否在正常贸易过程中，使用了 “99.5%”测试(又称“独立交易测试” )方法。

“99.5%”测试方法为：如果出口商向关联客户交易的价格平均至少占与非关联客户价格的99.5%，则美国商务部认为出口商与关联客户进行的国内市场交易是独立交易。独立交易测试的目的在于确定销售方和客户之间的关联关系是否影响了销售给关联客户产品的价格。对于出口商与关联方之间的交易，美国商务部通过确定该产品的加权平均销售价格而使用99.5%测试。对于非关联方的一组，美国商务部也为该产品计算了加权平均销售价格，但在这种情况下，平均是这一类整体的平均。如果与单个关联方交易的加权平均价格达到或超过了与所有非关联方交易加权平均价格的99.5%，那么，所有与关联方进行的交易被视为“在正常贸易过程中”。如果与单个关联方进行交易的加权平均价格低于99.5%这个标准，与该关联方进行的所有交易都被视为不在正常贸易过程中，并且在计算正常价值时予以忽略。在这种情况下，美国将使用关联方和独立非关联方之间的第一次转售价格来计算正常价值。在口头听证会上，美国指出，99.5%测试不是美国任何法律或任何美国联邦条例的任何条文所规定的。但美国联邦公告表明，99.5%测试是美国商务部的一贯做法。

在本案中，日本主张，使用99.5%测试，不符合《反倾销协定》第2.1条，因为，(1)该测试仅排除了低价的关联方交易，从而夸大了正常价值;(2)这种武断的标准，没有考虑市场上正常的价格波动。所以，99.5%测试不是确定交易是否在正常贸易过程中作出的适当方法。

上诉机构指出，《反倾销协定》第2.1条规定，正常价值必须以“在正常贸易过程中”作出的交易为依据确定。所以，调查机关必须将不“在正常贸易过程中”的交易从计算正常价值中排除。《反倾销协定》并没有对“在正常贸易过程中”作出定义。日本向专家小组提出，它同意美国在调查问卷中给出的这个词语的定义;并且，为该上诉之目的，上诉机构同意这个定义。美国商务部的定义说：一般来说，如果销售在对象商品交易之前的一段合理时间，在国外同类产品交易的正常条件和做法下进行的，该销售就是“在正常贸易过程中”作出的。

根据以上定义，《反倾销协定》第2.1条要求调查机关将不“在正常贸易过程中”的交易排除在计算正常价值之外，以保证正常价值是出口商国内市场上同类产品的“正常”价格。在所涉市场上，在有关时间内，当销售被确定为在不符合同类产品“正常”商业做法的条款和条件下进行时，此类销售作为计算“正常”价值的依据是不合适的。

上诉机构指出，确定销售价格高于或低于“在正常贸易过程中”的价格，不只是一个比较价格的问题。既然价格只是交易条款和条件中的一个因素，所以要确定价格是高还是低，必须按照交易的其他条款和条件来对价格进行评估。

上诉机构认为，在计算正常价值时，包含关联方之间进行的低价销售将导致较低的正常价值，这将降低倾销裁定的可能性，有利于出口商。相反，在计算正常价值时，如果包含较高价格的交易，将导致较高的正常价值，增加倾销裁定的可能性并提高了倾销幅度，对出口商不利。

上诉机构认为，根据《反倾销协定》第2.1条，调查机关的任务是完全相同的，而不管交易价格是高于还是低于“在正常贸易过程中”的价格，也不管交易为什么不“在正常贸易过程中”。在计算正常价值时，调查机关必须将不在“在正常贸易过程中”的所有交易剔除。将此类交易包含在计算正常价值中，不管该价格是高还是低，都将扭曲所定义的正常价值。

在本案中，美国使用了一个总体的“明显界限”测试，来确定关联方之间的低价交易，在计算正常价值时，它将此类交易排除在计算正常价值之外，除非与关联方交易的加权平均交易价格在或高于与所有非关联方交易的加权平均交易价格的非常窄的范围之内，也就是，0.5%的范围。此外，美国商务部自动测试所有与关联方进行的交易。此外，在口头听证会上，美国指出，在本案中使用99.5%测试方法并不涉及出口商按照所有情况证实与关联方之间进行的交易实际上“在正常贸易过程中”的权利，即便它们在0.5%的范围之内。美国商务部表示，将接受出口商要求提供机会以反驳99.5%测试，然而，接受此类请求，美国商务部将被迫改变现行的做法。

总而言之，根据99.5%测试，与关联方之间进行的大量低价交易，将被排除在计算正常价值之外，因为它们被认为不“在正常贸易过程中”。这种测试的结果，是在最大程度上最小化可能源自与关联方交易的对正常价值的向下扭曲。

上诉机构认为，在本案中，美国为确定与关联方进行的交易是否“在正常贸易过程中”而使用的两种测试，缺乏平衡性。通过自动排除低价销售，再加上包括所有高价销售(除非要求证明价格异常高)，系统运作的这两种方法的联合使用，提高了正常价值。使用这种测试，对出口商不利。上诉机构强调，在裁定99.5%测试缺乏均衡性时，上诉机构并没有表示核实与关联方进行的高价和低价交易是否“在正常贸易过程中”的方法必须是相同的。

美国主张，高价交易规则也适用于本案。但同时指出，接受调查的出口商实际上都没有要求排除涉及高价的交易。因此美国认为，在本案中使用高价交易规则，并没有对出口商造成任何损害，因为没有出口商要求排除使用该规则。上诉机构并不支持美国的观点。在本案中，适用于高价交易的规则，没有包含在任何指导文件中，或给出口商的其他文件中。所以，上诉机构不清楚出口商是否知道适用于高价交易规则。而且，即使出口商知道这个规则，似乎无从确定它们的哪些交易可能满足美国商务部在本案中使用的高价交易规则。所以，在计算正常价值时，不能认为出口商没有正式向美国商务部要求高价交易排除是一个重要因素。此外，在本案中，对高价和低价适用的规则缺乏公正性，这可能对出口商十分不利。如果美国使用了公正的不同规则，那么更多的低价交易可能被包含在计算正常价值中，或者将高价交易排除在外。在这种情况下，正常价值可能更低，对出口商有利。

最后，上诉机构注意到，在对其政策进行审查过程中，要求美国使用100.5%测试，以准确反映99.5%测试的影响。美国商务部拒绝以这种方式对其政策予以修改，认为其寻求的是“排除被抑制的价格”。上诉机构指出，关联方之间的销售，可能导致价格高于或低于正常贸易过程的价格。然而，美国商务部没有平等的考虑将高于标准的价格包含在内，这种做法也能够扭曲价格。美国商务部主要集中在 “低价”或“抑价”对“正常价值”的扭曲。然而，这不符合《反倾销协定》第2.1条的规定，该条适用于不“在正常贸易过程中”的任何交易，不只是低于正常价值的那些交易。最后，上诉机构裁定，美国商务部使用99.5%测试方法，不是对“在正常贸易过程中”进行销售的合理解释。

在美国-日本热轧钢案中，在计算正常价值时，美国商务部忽略了出口商与关联方进行的某些交易，因为这些交易不“在正常贸易过程中”。美国商务部以关联方与第一个独立购买人之间达成的该产品的下游销售，取代了被忽略的交易。美国和日本都认为，这些下游销售，是“在正常贸易过程中”作出的;它们涉及由被计算倾销幅度的出口商生产的“同类产品”;该产品是在出口国(日本)供消费的产品。然而，日本反对在根据《反倾销协定》第2.1条计算正常价值时使用这些交易，因为被计算倾销幅度的出口商不是交易的卖方。日本认为，根据《反倾销协定》第2.1条，为了确保计算正常价值的准确性，出口商必须是卖方。

根据《反倾销协定》第2.1条，正常价值是“在正常贸易过程中，供出口国消费的同类产品的可比价格”。第2.1条规定了计算正常价值交易的四个条件：第一，交易必须“在正常贸易过程中”;第二，必须是“同类产品”;第三，该产品必须是“供出口国消费”;第四，价格须具有“可比性”。然而，第2.1条并没有规定有关交易的是由谁达成的。第2.1条没有明确要求交易必须是由被计算倾销幅度的出口商作出的。第2.1条也没有明确阻止有关交易可能是出口商的关联方与独立购买人之间作出的情况。上诉机构认为，只要满足了《反倾销协定》第2.1条的所有明确条件，在计算正常价值时，同类产品卖方的身份，不是阻止使用下游销售的理由。简而言之，上诉机构认为，没有理由给《反倾销协定》第2.1条增加它没有明确表达的额外条件。

但上诉机构认为，这并不表示在根据《反倾销协定》第2.1条计算正常价值时，卖方的身份是没有关系的。然而，为了保证价格具有“可比性”，《反倾销协定》第2.4条规定了一种机制，该机制允许调查机关酌情充分考虑有关交易不是由出口商或生产商本身而是由另一方达成的事实。第2.4条要求在正常价值和出口价格之间作出“公平的比较”。该比较“应该在相同的贸易水平上作出，通常是在出厂前的水平上”。在作出“公平的比较”时，第2.4条要求适当考虑 “影响价格可比性的差异”，如计算正常价值和出口价格的贸易水平的差异。

使用下游销售来计算正常价值和出口价格，可能会影响正常价值和出口价格的可比性。因为下游销售可能是在与出口交易不同的贸易水平上作出的。其他因素也可能会影响价格可比性，例如，有关下游销售的额外销售税、转售方的利润和成本等。所以，上诉机构认为，当调查机关决定使用与独立购买人达成的下游销售来计算正常价值时，有保证比较公平性的特殊责任，因为下游销售更有可能包含扭曲正常价值的附加价格成分。所以，使用下游销售，第2.4条规定的适当“考虑”条款就成为必要了，该条规定，要考虑影响价格可比性的所有差异。

上诉机构认为，可以被用作计算正常价值的下游销售，的确能够为由特定出口商生产的同类产品计算倾销幅度。使用下游销售，涉及所涉出口商的关联方和该出口商生产的同类产品的交易。通过《反倾销协定》第2.4条规定的“调整”，调查机关应该能够得出该条要求的与所涉特定出口商生产的同类产品出厂前价格相等的价格。

在本案中，美国和日本都认为与关联方进行的下游销售，是“在正常贸易过程中”作出的。各方也同意，这些交易是同类产品的交易，并且这些产品是“供出口国消费的”。在这些情况下，上诉机构裁定，美国使用下游销售来计算正常价值，是以对《反倾销协定》第2.1条的可容许的解释为依据的。