制度变迁的法学思考思维导图

我国有学者认为：“从最一般的意义上讲，制度可以被理解为社会中个人遵循的一套行为规则”。［3］还有人认为：“制度的一般定义是制约人们行为、调节人与人之间利益矛盾的一些社会承认的规则”。［4］这都是从制度作为一种规则的意义上来说的，制度天生就是一种规则和秩序，它的存在目的就在于要求人们遵守和服从，将人们的行为束缚在特定的范围内，这也就使每个人必须尽量保持一种克制的心态，不至于随心所欲地做任何事。人类的发展和延续，正是逐步走向文明的结果。制度这个概念是从宏观上来讲的，应该大致包括两方面的内容：一方面指实在法意义上的法律制度，另一方面是其他未上升为法律但对人们的生活也具有指导和规范意义的具体规则。本文在论述制度时更多的是从前一个意义上来说的。

“制度可以被理解为所有人之间的集体最佳稳定对策。如果制度最初形成时的情境发生变化，如果人们发现了更有效率的导致制度形成的交易方式，又会出现新的一轮人与人之间的互动过程，从而使新的制度安排从旧的制度中脱颖而出，这就是制度变迁。”［5］制度变迁是对于原有制度进行改进或在新的形势要求下重新设置。这是相对于原来既定的制度之上的一种再造，因此可以认为是一种变迁。制度变迁，在一定程度上，可以看作是对既存法律的一种变更，变更的方式可以多样，但必然是在原来的有形或无形的制度基础之上展开。法律的制定或修改可以更加有效与合理地推进制度的变迁，这也是制度变迁的一个迅捷途径。制度变迁离不开法律制度的跟进，法律的作用在于为制度变迁提供合法的外衣和正当的基础。

当然，社会的大动荡大变革时期，制度所受到的冲击也是最强烈的。当暴力和流血的事件不断出现时，人们的生活没有保障，社会秩序没法维持的情况下，原有的制度就不可能有存在的空间，社会生活也是盲目和无序的。这时候人们的基本生存都面临威胁时，根本不会过多地考虑现有的制度，所有的制度形同虚设，仅仅是一纸废文，这就是制度的失效。当然，此时也会有形式上的制度，但在现实中不可能得到有效的遵守，即没能发挥其应有的作用。一旦政权建立，随之而来的必将是大量新的制度的设立。政权的巩固，社会秩序的迅速恢复，人们生活的宁静与和谐都需要制度来保障。法律与秩序的关系是极其密切的，法律就意味着秩序，秩序是法律所追求的重要价值目标和基本价值之一。［8］因此，法律在政权更迭之时，也必然是制度变迁之际。新制度的巩固与实施，都将不得不借助于法律这一传统形式。

制度的变迁需要付出巨大的社会成本为代价，合理可行的社会制度必然是在充分考虑交易成本的问题以后做出的。在科斯的理论中，认为只有在交易成本为零的状态下，任何制度的选择都是高效率的，但事实上交易成本为零的情况并不存在。因此，在交易成本不为零时，不同的制度选择会带来完全不同的结果，这就要求我们的制度决策者做出理性的选择，具体分析各种因素，使交易成本尽可能的接近零状态，从而将权利赋予最有效率的一方。当然，在我们追求高效率的同时，还必须进行合理的规划和考虑，使得效率和公平达到平衡。

经济学在看待社会问题时总习惯于从经济的视角着手，追求的基本价值是效益的最大化，追求一种高效率，其他的价值并未充分考虑。而法学的基本价值追求是正义和秩序，通过法律这一特有规则的调整，避免社会行为的过分激进，保持社会的平稳渐进发展，这也是人类在长期的发展过程中，寻找到的一种现存最有效的治理方式。法律对正义和秩序的追求是首位的，同时也不会遗漏对效率的价值追求。法学和其他学科的发展一样，面临着经济学帝国主义的冲击。社会科学中，经济学自以为能够包治百病，是经世治国的绝学，经常采取的是一种舍我其谁的姿态。法学的发展需要借鉴经济学的研究成果，但同时也绝不应该放弃自己原有的传统领域。法律是一种在现实中表现强势的制度，它的变动所产生的影响必将是深远的，因此，更应该慎之又慎。法经济学就是在这样一种背景下产生的，并且不断地发展壮大，成为法学中的一股强势力量。

制度的变动需要根据相应的法律规定，应该做到有法可依，严格按照法律的规定进行，这是一个法治社会赖以存在和发展的必然要求。法律为制度变迁提供合理的依据，为其存在提供必要的保障，是制度的变迁得以存在的正当性与合法性依据。同时制度变迁还需要严格的程序保证，制度选择要在法律规定的程序内进行，脱离程序的制度设置必将是混乱和非正义的。

当然，如果说法律需要变动的话，毫无疑问也必须按照位阶高低有序进行变动。如果法律没有相关的规定，我们只能说这个国家的法制还不健全，或者这种社会还未完全走上法治化的道路，需要更艰苦的努力。社会向往健康和谐的发展，只能选择一条法治化的道路，现存的历史已经给予了明确的回答，人类的冲突和矛盾是不可能完全消除的，我们在面对生活的世界，事实上是一种熟悉的陌生。人类总是过分的强调自身认识世界和改造世界的伟大，但是当我们面对挫折和困顿时，我们又是那么的迷茫和无助。实际上还是必须承认理性的有限性，人不可能也不应该选择科学主义的滥用，应当适可而止。比如经济学研究方法的帝国主义般扩张，经济学万能主义就是一种明证，应该对此采取一种抵制的直觉，有些领域像伦理、道德等，是不可能用经济分析的方法来解释的，即使强行进入也只能是一种误用，不可能给予完美的解释。像经济学家张五常所说的那样，经济学可以用来解释世界，而不能用来改造世界。

在阐释两种群体对制度变迁的不同立场时，并不是强调他们之间价值追求的根本对立，实际上是完全可以协调的。在具体制度的设置时，首先应该考虑的是人人心中的一种基本善，即关于正义的价值。正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。［13］强调正义价值的首要性，在于只有正义的秩序才是长久与合理的，非正义的秩序就是必然、是专政。正义和秩序的实现时，并不排斥对于效率的追求，但我们要杜绝的是一种放弃了基本的正义观，盲目的效率的追求，这是我们怀疑这种制度的存在合理性的问题。效率在某种程度上说，可以说就是一种公平。在计划经济时期，社会的发展以牺牲效率来实现公平，实行的是一种“大锅饭”，但对于高效率的个人来说，就不可能是一种公平，这就是在牺牲正义的价值 .（四）政府积极主导下的制度变迁制度的变迁需要政府发挥主导作用。正义是政府的目的，正义是人类文明社会的目的，无论过去或将来始终都要追求正义，直到获得它为止，或者直到在追求中丧失了自由为止。［14］政府应该将公平正义作为最基本的价值预设，在进行每一项制度的设置时，都要充分考虑。民众如果在政府这里都寻求不到正义，还会有什么期盼呢？社会中不同的主体对制度的选择会有不同的反应，会提出自己的要求。

当然，不同的主体在制度变迁中的作用也是不同的。这里的政府指的是国家政治生活中的主导者，公共权力的享有者，即制度的决策者。对于决策者而言，如果要保证创设的制度能够发挥实效，必须保证真正代表大多数人的根本利益，如果严重脱离实际的话，不可能在现实中得到真正贯彻实施。政府作为国家权力的掌管者，利用在国家生活中的主导地位，进行全面的权衡，尽力趋利避害，实现制度的平稳与合理变迁。

政府的主导作用并不拒绝其他主体作用的发挥。各种非政府组织和其他的社会大众，作为社会的一员，为了自身的利益需要积极地参与其中，为制度的变更努力发出自己的声音。只有将自己的利益需求充分地表达，才能在未来的制度设置中有所体现。