简述非概念性法学中的事实、价值与行为思维导图

事实主张（assertions of fact）试图表达的是：这个世界其实都在发生一些什么样的事。学者们对事实的学术考察，用一个术语来表达，就是“经验论”（empiricism）。

将经验论理解为一种与理论不同的东西是十分有助益的。尽管经验论与理论都拥有人类信仰的特点，但“经验论的信仰却是可以通过感性经验得到证实或证伪的”，“事物的可经验的品质，是可以在感性经验中得以体现的；而理论信仰却与此相反，具有推论或臆测的性质。”理论是“对科学原则或方法的感性认识，而不是对实践的感性认识”[1]（P·1132），它是“一种建立在观察和理性推理基础之上的感性解释”。理论是我们创造出来的，但“它为我们设定了诸多规则，并据此扮演着基础主义的角色”[2]（P·33）。

人类在探询知识时，必须不断地游历于经验论的王国与理论的王国之间。例如，我们在孩童时期都对触摸滚烫的东西会造成疼痛感深有体会。正是基于对这一系列滚烫的东西的实际体验（经验论的一种简单的形式），我们才最终受到了某种刺激，这些刺激敦促和激励着我们创立了有关何为滚烫东西的理论，即：（1）那些摸上去会造成疼痛的东西；（2）这些疼痛会使我们难受；⑦（3）因此，我们会尽量避免触摸这些滚烫的东西。

即便是最为常见的经验论的体验也是至关重要的，因为它们能使我们不断地积累对于事物的认识，并对自己的经历有所感性体验。但只有科学的经验论——学科化的、系统化的自然科学和社会科学经验论，才是学术理论的最佳形式。学术理论既是无私的，也是自私的。说它自私，是因为它在规范的亚文化经验范围之内，为各种学术确立了一个特权位置[3]（P·70-75）。它们都要为其各自领域内的认识论负责，即为正确的信仰提供证明的知识交往。科学的经验“数据”大多能令人信服地为正确的信仰（学术理论）提供证明，促进学术性的知识交往，以及诉诸实际经验。

在这个意义上的“数据”，代表的是控制范围之内的、不断重复的实际调查的结果。科学的经验论者开创了一种研究“模式”，人们可以用这种模式以相同的方法对来自相似来源的系列相同的事实，进行追问和探询。这就需要从实验中采集数据样本，从僵化被动的资料来源中，或者是从积极（或许还是互动）的资料来源中收集数据。非科学的经验论是在缺乏学科化的研究模式中得出的相关结论。其调查也是因果论性质的、偶然性的，而且大多具有无法解释性。它们将大部分的共识都诉诸于“先验的”或“常识”性的假设。一句话，其结果就是：非科学的经验具有奇闻佚事的风格（anecdotal）。用理论来表明和支持某个因果论规则，也就是说，用理论来解释某一特殊现象之所以发生以及不断发生的原因所在，是自然科学中的一个十分常见的做法。但对于法学（以及一般社会科学）来说，理论却通常只不过是一个不错的工具而已，也就是说，仅仅用理论来解释某一因果论规则（触摸滚烫的东西的“因”，会导致疼痛感这一“果”的产生）是不够的；还必须根据因果论规则来指导人们的行为方向（避免去触摸滚烫的东西）。

法学对话中的经验论主张将是：“正在发生的是此事（而不是他事）”。经验论的反驳性主张或许会试图这样进行驳斥：“正在发生的不是此事（而是他事）”。或者他们会试图提出怀疑论的观点：“我们对所发生的事情一无所知”。经验论的主张所涉及的是对事实的追问。

价值主张（Assertions about value）试图对经验现象（正在发生的事）或者即将发生的事是否符合人们的理想做出判断。规范论（normativism）是价值主张的学术表达术语。

据说，政治哲学中只存在两个问题，即：“谁得到了些什么？”以及“谁在向谁发号施令？”这一说法并不十分准确，但却是一个相当不错的实用讨论起点。第一个问题与物质资料以及权利和自由的分配有关。人们拥有财产的基础应该是什么？人们应该享受怎样的权利与自由？第二个问题涉及的是另外一种资源即政治权力的分配问题。……政治权力包括向他人发号施令的权利，以及对违背指令者实施惩罚的权利。谁应该拥有这样的权力呢[4]？

这样的规范都在诸如宪法或刑法等公法中得到了明确的体现，但它们也是侵权法、财产法、合同法以及其他私法性质的实体法的核心内容。法律存在的目的就是要确保某种价值的实现。政府将为法律提供强大的后盾，以确保这些价值在共同体的现实生活中得以体现。规范论的主张将会是：“正在发生的事之所以不理想，是因为另外一个可替代的事将会带来更佳效果。”规范论的反驳性主张则试图提出这样的驳斥性观点：“正在发生的事之所以不理想，是因为它与另一个可替代的事一样好或优于后者。”或者他们还会提出这样的竞争性论点：“规范论判断本身就不理想，因为它转移了人们对截然不同的且更为重要的规范性探询活动的关注”。规范论主张所涉及的是对问题的追问。

行为主张（assertions about action）讨论的是法律对社会的影响力问题。工具论（instrumentalism）是其学术表达术语。当我们接受了某事的确存在（或不存在）的经验论主张，并进而接受了实际条件问题（是否理想）的规范论主张，法学理论中的工具论探求改变法律体系以便创造更理想的实际条件。工具论的主张将会是：“新的法律法规将会有效地用更为理想的事物来取代正在发生的错误事物”。工具论反驳性观点将会试图做出这样的驳斥：“新法律法规什么用也没有。”或者他们会持怀疑论的态度；或者是指责改革方案的成本过高、缺乏效率以及简直就是在胡闹等。上述的最后一种观点将会是：“新法规将突然打断理想事物的发生。”工具论主张所涉及的是对结果的追问。

当然，这三种法学主张并不总是严格依照上述顺序依次出现在法学对话之中，而是呈现出动态的、互动的关系。问题主张或许会为经验调查设立新一轮的起点，如此等等，不一而足。

从这些观点出发，或许十分合理，它们显然将我置于和众多其他作者意见不一致的境地。例如，其他作者会认为，后现代主义者并不同意这样的观点，即法律是理性的、进步的概念。而且，通过坚持有说服力的规范论——以及经验论和工具论的主张，我的观点也与许多法律和经济活动相左了。

附录：后现代主义引论从艺术领域开始发端的后现代主义，如今已成为包括法学在内的众多理论领域中的一支批判力量。因此，我在本文中增加了附录部分来专门讨论后现代主义。我并不是第一次在自己的著述中提及后现代主义问题，实际上，每次提及它的时候，我都感到有些不安，因为“后现代主义”这个术语一直困扰着包括我在内的众多国内外法律学术工作者。我曾试图在脚注部分对后现代主义进行解释，但最终还是放弃了这样的念头，因为脚注部分的内容如果太长，会破坏读者对正文的阅读。因此，这个附录部分是我试图强调后现代主义问题的一个重要组成部分。

从很大程度上来说，后现代主义是对现代性（即modernity；本文按照一贯做法，将其译成“现代性”，但在西方文化中，该词实际上指的是我们中文中所说的“近代和现代”——译者注）的批判和拒斥。大约开始于中世纪末期的现代时期，标志着西方文化的绝对主导地位开始成为历史。有一种说法是，“早期人类学家的创世学说，开始形成为一种掺杂着唯名论神学的消极理论的燃烧说”，这就导致了“我们称之为现代性的文化爆炸”的出现。理性是现代性的关键。而且基于对理性权力的信仰，现代性对世界持长久的乐观主义态度，并相信人类进步的观念（人本主义）。

不仅后现代主义者认为现代性目前已处于一种危机状态，而且很多持现代主义信仰的人也断言，人类遵照理性获取进步的状况已经发生了动摇。例如，看一看整个20世纪，进步观念在美国是怎样衰落的，就可以窥其一斑了。在20世纪初期，进步观念为现代主义者的乐观态度提供了强有力的说明，并似乎合理地宣布了进步的不可避免性。到了20世纪中期，这一局面就逐渐变得复杂且困难重重；进步不再被认为是十分确定的事。现在，随着20世纪的结束，我们不得不去说服人们相信：进步是可能的。

而且，人们已开始不断怀疑现代主义的理性基础是否充分。这其中就包括对这一具体问题的关注，即在将前现代时期的价值链“禁忌”斥责为非理性因素之后，保存在理性主义之中的现代主义是否可以成为建设道德社会的一个手段。现代主义的危机或许就在于，它既不能退回到前现代时期，也无法冲破其僵化而漫无目的的现代性状况。

与理性主义观点相反，后现代主义者“向统一的方法论观点给出了迎面一攻”，并试图推倒“哲学支柱……该哲学支柱的最为有名的地方，就在于其意义、理论以及自我的‘统一性’”。由于将人本主义视为是对理性主义的错误（或许是欺骗性的）吹嘘，后现代主义者拒绝为人类行为提供合理性证明。在一片怀疑和吹毛求疵的气氛中，后现代主义者试图“在没有温度计的前提下，为时代测量温度”，并对“是否还存在诸如‘时代’、‘时代精神’、‘体系’或‘当前的情形’等具有连贯性的事物”持不确定态度。

[参考文献]

[1] [美]罗伯特·K·巴恩哈特，编·巴恩哈特词源学词典[Z]·纽约：H.W.Wilson联合出版公司，1988·

[2] [荷]迈克·巴尔·“极度恐慌”[A]·迈克·巴尔、英奇·E·波尔，编·理论的要点[C]·纽约：Continuum，1994·

[3] [美]谢里尔·盖泽尔·学术著作与经验的本质[M]·Lawrence Erlbaum Assoc，1994·

[4] [英]乔纳森·沃尔夫·政治哲学导论[M]·纽约：牛津出版社，1996·