迟到的兴起和早来的危机思维导图

州县官们在审理民刑案件时，通常有幕友辅佐(注：在审理案件中，州县官与幕友之间的分工，参见《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第460页。)。不过，幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑，诸如案件处理所依据准则的一致性，法律思考与道德思考的适度区分，等等。与此同时，虽然幕友对于在案件的处理和决策过程中具有很重要的作用，但是他的责任与其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法地维护主官的地位，为此他要权衡各种利弊，严格地适用法律，有利于东家则适用之，不利于东家则不适用。瞿同祖概括地指出，“幕友读律的目的只在于佐东翁办案，谈不上系统地研究法学。”(注：瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，第413页。)到清中叶甚至有对刑名幕友所谓“四救先生”的讥讽，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”(注：纪昀：《阅微草堂笔记·姑妄听之之四》。转引自郭建等《中华文化通志·法律志》，上海人民出版社1998年版，第327页。)。另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不大可能为某一项具体的判决作不屈不挠的抗争。

实际上，中国古典的法律概念正是这种由外行所主导的司法过程的产物。西方的经验表明，作为一个专业的法律家阶层的独立，其产生与建立在利益追逐基础上的职业准入限制有关，波斯纳甚至认为法律的概念乃是这种卡特尔(cartel)结构的副产品，他指出：“正是特定职业之中成员的工作方式、其执业的形式和内容、构成其日常事务的各种活动，总之，是该职业的经济与社会结构产生了这种职业的意识形态。”(注：Richard Posner，“TheMaterial Basis of Jurisprudence ，”in Overcoming Law ，Cambridge ：Harvard UniversityPress ，p.35.)实际上，一种职业要获得更广泛的社会资源，固然离不开所谓抽象的专门知识体系，但是，波斯纳所提及的成员的工作方式、执业的形式与内容等等也是正当性的重要来源。法官对分配给自己处理的案件，依据严格的法律程序，不受干预地作出自己的判决，以及此判决一经在程序意义上发生效力，则获得不可动摇的确定性，凡此种种，都是在西方法治原理中天经地义的道理。

跟日本的情况相似，中国整个政治法律制度的转型起因于西方列强的压力。随着中西交往的日趋频繁和双方法律冲突的日渐增多，外人愈来愈不满意于中国的法律与司法。因此，鸦片战争之后订立的《南京条约》以及《虎门条约》里，除了割让香港、开放口岸、协定关税等条款外，又专门规定了英国人在中国只受英国法律和英国法庭的约束，也就是所谓“领事裁判权”。这种规定“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”(注：蒋廷黻：《中国近代史》，岳麓书社1987年版，第27页。由于中国缺乏欧洲自古代和中世纪起便极为强烈的国籍和教籍意识，并且在民族国家及主权观念形成之前，对于被蒋廷黻称作“完全不懂国际公法和国际形势”因而“争所不当争，放弃所不应放弃”的道光年间的中国人来说，这样的看法也是相当自然的。)然而，在西方列强与我们冲突的过程中，发生于西方的民族国家和主权的观念也传播到了中土，在这样的观念下，领事裁判权变成了国家与民族的耻辱。在义和团事件之后，一方面中国内部要求按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈，另一方面，领事裁判权的存在在维护西方人的利益的同时也成为一个加剧中西冲突的因素。因而，在光绪二十七年(1901)清廷与英国签订《中英追加通商航海条约》中专门规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其断案办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”(注：转引自杨鸿烈《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第872页。)从此，中国司法制度的改革才从官方决策的层面上展开。这种主要是因为外部压力而导致的改革的确存在着一些先天不足。例如，由于基本上是政府主导，政府是否真诚地推行改革本来就是一个疑问。其他一些因素，诸如持不同主张的官员之间的争论，不同政府机构之间的难以协调，在晚清时期愈来愈凸现出来的满汉民族之间的冲突，等等，都极大地影响改革的进程。最重要的是，这种改革所具有的急功近利色彩使得决策者们很少深谋远虑，他们不大考虑一种制度的形成和运作所需要的基础要件，而只是囫囵吞枣，敷衍塞责。

自1930年代中期开始，中国的法律教育以及法律职业的发展由于战争和后来共和国的头30年对法治的排拒而陷入长达40年以上的混乱和停滞。战争期间，法律当然不会发生作用;在战争结束之后，这个国家又陷入和平时期的动荡。传统社会主义学说对法治的天然排斥，阶级斗争理论的急剧强化使得权利话语完全无从发生，法律教育以及法律职业都成为政治的附庸，到了“文化大革命”时期(1966—1976)，法治从这个世界人口最多的国家已经完全消失。这场持续十年的社会震荡给中国带来巨大的经济损失和人道灾难，同时也使得中国政府尤其是中国共产党的合法性基础受到前所未有的损害。1970年代末期开始的所谓社会主义民主法制建设正是在这样的背景下展开的。二十多年的时间过去了，中国的法律教育和法律职业已经得到了长足的发展。大学层次的法律教育机构由1978年的五所，激增至今天的三百所以上，在校法律专业学生的人数在1978年是六百多人，而今天，只是我所在的北京大学法学院即有两千余人，全国的数量在1998年，在校本专科生已经高达85，000人，同年又招生29，000人(注：据教育部教育信息管理中心和司法部法学教育司的综合统计，见贺卫方，霍宪丹编：《“建构统一的中国法律教育模式：法律硕士专业学位教育的改革与发展报告》，载《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》，法律出版社2001年版，第375页。)。同时期，法学教师的数量也有了巨大的增长。这种迅猛发展不仅表现在数量上，也表现在学生层次的多样化上。目前，法律专业学生，本科生依旧是绝大多数，不过，在一些研究型大学的法学院里，硕士以及博士研究生的数量已经超过本科生数量。此外，一个值得欣慰的趋势是，法律专业对于优秀高中毕业生的吸引力在不断加大。现在，法律与外交、经济、贸易等专业都是人文社会科学领域最具吸引力的学科，考试竞争激烈，学生入学成绩要高于许多其他专业的学生。

在法律教育蓬勃发展、司法考试制度终于得以确立，以及整个社会越来越走向经济的市场化和民主要求越来越可以被感受到的今天，中国整个法律职业的确面临着一个历史性的机遇，我们能够通过这一代人的努力，实现法律人的职业化么?我们看到，在这样一个全球化的时代，作为后起国家，在建设现代型制度的同时，我们要经常面临着一些纵横交错的矛盾和冲突;法律职业化迟来的兴起却不妨碍在进展过程中过早到来的危机。

模式选择

也许跟其他一些正在走向西方化的国家一样，中国的法律教育面临着的不少困难正来自于从法律制度到法律教育都是学习西方的产物这一事实。虽然中国在两千年前就出现了孔子这样的伟大的教育家，但是，法律职业及教育却完全是舶来品，是从西方引进的。同时，在引进的过程中，我们不可避免地要面临两种主要的西方法律教育模式之间如何协调的问题。正如前面我们曾经提到的那样，由于渴望尽早取消领事裁判权，也由于日本的巨大影响，当然，另一个不容忽视的原因是英美法本身的难以借鉴，因此，中国近代型法律制度走上了欧陆法系的模式。与法律制度相适应，法律教育也是以大陆模式为基本样式。这表现在招生对象、培养目标、课程设置、教学和法律分析的方式、概念体系以及教学内容与制定法之间关系等各个主要方面大致上都接受了欧洲大陆的模式。

在中间经历了社会主义的法律制度及其学说的三十余年的实践之后，中国的法律制度已经明显地呈现出向大陆法系回归的趋势。除了宪法中还有相当明显的社会主义色彩之外，民事、刑事以及诉讼法等领域都编纂了大陆式的法典——虽然条文数量以及内在整合程度上都不及大陆法系国家。最近的一个重大的立法方案便是《中华人民共和国民法典》的编纂，用以取代1985年生效的相当简陋的《民法通则》。与之相适应，法律教育模式也基本上回归到大陆法系。从高中毕业生中直接招生，而不是美国式的从大学毕业生中招收法律专业学生的法学院。培养的不仅仅是从事司法以及律师职业的法律人，而且也包括相当比例的国家公务员、企业管理人员等。教学基本上采取讲授式，而不是案例教学。在教学过程中，着重训练学生对于法律条文及其背后的学理的把握。

因此，在法律制度的基本模式尚处在摸索之中的情况下，法律教育模式的彷徨将是必然的。在英美法的一些制度和规则不断地被引入中国的法律体系之中的时候，我们的教育就不可避免地要在模式上向英美靠近。

另外，英美法影响加大的另一个途径是语言。作为世界范围内使用最广泛的语言，英语当然也是绝大多数法科学生的首选外语。学习一种语言并不仅仅只是掌握一种了解外国的工具，语言本身就是思维方式，甚至是思想本身。更不必说在这个过程中，学生们要不断地阅读英美法的一些原始文献，从而在潜移默化之中逐渐接受其中的价值观念和思维方式。借用美国法学院流行的那句话，最终可能的结果是，学生们逐渐学会了“像英美法律人那样思考”(thinking like a common lawyer )。

数量问题

如前所述，在过去的20年间，中国法律教育急速发展的一个标志就是法律教育机构以及法科学生数量的大规模增长。但是，这种急剧增长的势头却是一个令人喜忧参半的事实。令人忧虑的首先是教育机构本身的问题。在中国，由于教育管理制度本身所存在的多头管辖的问题，加之没有来自法律实务界对教育的约束，致使一段时间里设立法律系、招收法律专业学生变得很容易。不少新成立的法律教育机构并不具备必要的基础性条件，例如教师以及图书资料的匮乏，学术气氛稀薄，学生中弥漫着的无可奈何和得过且过的心理，等等。其次，学生数量过多，很可能甚至必然导致教育质量的下降。法学毕业生质量的下降又会进一步损害司法的品质和本来就不尽人意的司法声誉。实际上，早在现代法律教育制度建立早期，中国已经面临这样的法律学生过多因而导致广泛非议，甚至政府也发布文告对于法律教育规模进行严格的限制。

困难的问题之一在于，人们很难就一国之中法律人所应当占据的人口比例制定一个普适的标准。据我所见的一些资料，这样的比例以美国为最高，而日本作为一个经济发达的所谓“西方七国”成员，法律人的比例却是出奇的低(注：一个较早的比较描述和分析，参看HenryEhrmann ，Comparative Legal Cultures，Prentice-Hall ，1976，pp.55—79.)。统计标准的差别、不同国家在社会事务处理上的分工传统、司法过程的特点以及更宽泛的法律文化形态等等，都会影响到法律人在人口中的比重。我认为现在中国法律教育的发展势头过猛了。我们的危机也许正是隐含在这样的蓬勃发展的潮流之中。如果对照中世纪欧洲的法律史，我们会发现，在法律职业化的历史进展中，行会式的法律人组织严格地限制成员的准入资格和数量，对于训练、服务价格等进行严密的监控，甚至制造某种职业的意识形态，最终对这个行业品质的维护起到了重要的作用(注：Cf.Richard Posner，note 11above.)。而中国的问题是，一方面是法律教育的膨胀，另一方面是职业传统的薄弱和实务界对法律教育控制力的微不足道，这中间的弊端将会随着时间的推移而越来越凸现出来。

与此同时，从法学和法律的发展历史中，我们很容易看到，法学从来就不是一个自给自足的学科，法律职业是生存在一个鲜活的世俗世界之中的，因此必须要有一个与自治相反的维度，那就是开放。法学和法律职业需要从其他社会科学以及人文学科的研究中汲取营养;在早期，哲学、伦理学等学科对法学研究的推进以及最近数十年间经济学、阐释学、人类学以及文学批评对法律思考的影响都是这方面的例证。法学不能脱离我们的社会生活。我们的社会正在经历巨大的变化，市场经济的国策以及人民的民主诉求日益改变着我们的社会结构和社会管理模式。法治的正当性由于社会结构的变化而愈发强化。在这样的情况下，法学界能否敏锐地洞察社会中的法律问题，及时地对社会需求作出有说服力的回应，将成为一个举足轻重的大问题。开放当然也意味着法律学术与法律实务更紧密的联系。由于法律职业与法律教育的脱节，我们的法律实务难以成为专业知识得以生长的温床;书斋里的高头讲章与操作中的章法混乱形成了激烈的反差。这种情况的改变离不开法律职业的认真建构，同时作为一门实践学问的法学更加贴近社会也是不可或缺的一部分。

从西方的情况看，法学和法律职业从不独立、不自治逐渐走向独立和自治经历了一个漫长的历史演进过程。尤其是在今天这样的后工业时代，自治型法律已经显示出由于过度自治而带来的封闭特征，因而不能积极而及时地回应社会的需要。建立在这样的理论的基础上，他们企盼着法律秩序的再次转型，那就是“迈向回应型的法律”。然而，中国的情况是，我们不得不把这种法律的历时性与共时性放在一起考虑。一个饶有兴味的例子是后现代法学理论在中国的传播所带来的影响。在对于法律制度以及传统的法律理论进行批判甚至结构的过程中，一些后现代法学的作者显示出不同凡响的洞察力和知识上的开放精神，他们对于一些长期被人们视为不刊之论的学说的颠覆，对于年轻的学生们是如此振奋人心，以至于法律和法治本身都看起来有些荒唐可笑。加之这类学说本身也颇投合大学教师这种职业内在的反循规蹈矩的特性，于是这类学说就很容易获得市场，从而导致我们在这“路径交错的花园”里迷失自我，忘记中国尚处在走向法治的初级阶段。