巨奖销售无效之抗辩思维导图

(3)价格行为说。该观点将有奖销售视为价格行为中的价格折扣，在法律上属于买卖合同中的价格条款，即在一定条件下，销售者给购买者以优惠待遇，按原定价格的一定比例折扣计价将产品卖给购买者。附赠利益并不一定向“所有的”购买者提供，主张附赠为价格行为，属于价格折扣的一种。【1】尽管有奖销售涉及赠品的价格列支问题，但是定价行为始终是一个单方自主权的内部问题，定价行为本身并不能导致不正当竞争，也不对外发生关系，但是有奖销售则是一个外部双务关系，价格行为回避了有奖销售的社会交往性质，并不能准确把握其法律属性。(4)买卖说。认为赠品消费是商品消费，消费者必须先承担购物的义务，然后才享有受赠的权利，因此，所谓“有奖”实质上是一种买卖关系，而不是民法上的赠与关系。有论者甚至提出要解开商业赠品“名赠实卖”的面纱。【2】

笔者赞同将有奖销售视为买卖合同的看法。

第一，有奖销售中赠品给付的前提是交易成立，赠品不是无偿取得的，它以买卖合同为基础，没有交易就不可能有赠品，只有一方在事先付出对价的情况下，才享受到了获得赠品的权利，这一关系表明有奖销售是一个整体而不可能将赠品的取得与基础的交易分离，并不存在一个所谓赠与的单务行为。有奖销售的赠品

第二，从会计实践上看，目前我国有奖销售中，经营者多将赠品的价格计入主商品的经营成本之中，可谓“羊毛出在羊身上”。赠品通常不是来自经营者的利润，经营者经过会计处理把赠品的成本转移到了主商品之中，转嫁给了消费者，经营者将消费者花钱买的东西以赠与的名义给了消费者，易言之，是消费者自己掏钱买回了“赠品”。

显然，经营者在赠品设定之前对国家法律的规定是非常熟识的，为了推销商品故意突破有关奖品金额的标准来激发消费者的购买欲望，然后再以无效为由拒绝兑奖，其理论依据是：有奖销售包含着两个不同的合同关系，一为买卖，二为赠与，由于赠品价值过高并不影响买卖合同的有效性，所以，违反国家的规定并不影响买卖合同的有效性，其推销商品的目的能够实现。但是，赠与合同如果无效则是其最愿意看到的，由于最高奖项的金额不得超过5000元，也不得以价格超过5000元的物品作为奖励，赠与合同一旦确立为无效，消费者只能要求补偿不超过5000元的钱物，这对于经营者来说是一个非常低成本的促销手段。因为，当初消费者之所以购物在一定意义上是将主商品和赠品价值作出“捆绑”考虑的结果，换言之，如果赠品价值太小是不足以促使其产生购物欲望的。

笔者认为，有奖销售具有单一的法律性质，赠品的虚假宣传本身并不仅仅关系到赠与行为的效力问题，而是关系到整个交易关系的效力问题。奖品设立的非法性并不是一个抵抗他人合法权利的合法抗辩理由，任何人不得从自己的恶意行为中得益。笔者甚至认为，赠品金额超过国家规定只是违反了行政管理的具体规范，经营者要接受有关行政制裁，但是并不影响其与消费者之间合同的有效性。

第一，诚如有的学者指出，不能认为所有违反法律强制性规范的合同都归于无效，而必须对法律强制性规范进行分类，比较法上把强制性规范区分为效力性规范与管理性规范，只有违反效力性规范的合同才是无效合同，违反管理性管理性强制规范的只是导致行政制裁问题，并不影响私法合同的效力。【4】笔者同意这种划分，并且认为在反不正当竞争法中这一划分具有非常重要的理论价值和实践意义。国家对有奖销售限制性规定本身并不针对有奖销售这种方式本身，而是针对销售人不得滥用有奖销售来损害消费者的利益和危害公平竞争，有关金额的限定并不是针对合同双方，也非针对有奖销售的性质，而是指向奖品设定的具体行为手段。无效合同应当主要解决国家行政管制问题，有奖销售的规定属于管理性规范，对其的违反可以导致行政机关的查处，但是并不导致对合同效力的否认。

第三，从维护竞争秩序的要求看，防范违法行为的一个重要思路就是加大违法的成本，提高违法行为的发现概率和查处概率，使经营者无法从违法行为中受益。无疑，将合同视为有效通过保障消费者的预期利益最能约束经营者的违法行为。