关于借鉴判例制度的思考思维导图

制定法落后于现实生活的缺陷是无法避免的，法官面对法律的漏洞该怎么办呢?笔者现就我国法官的解决之道来分析借鉴判例制度在我国是迫切需要的。笔者在一篇发表于北大法律信息网的题为《评中国立法权限分配的缺陷》(4)的文章里较为详细的论述了法院系统内部形成的“批复”制度是我国法院系统内部形成的解决法律漏洞问题的机制，笔者现就摘引一“批复”来分析在我国借鉴判例制度的相关问题。该例的内容与框架如下：

河北省高级人民法院：

你院冀高法〔1998〕40号《关于审判时对怀孕妇女在公安预审羁押期间自然流产，是否适用死刑的请示》收悉。经研究，答复如下：

此复”

我国建立判例制度要与当前政治构架和现有法律体系相衔接。根据我国宪法，我国各级法院由同级人大产生对同级人大负责。当法院对具体案件进行处理的时候，当地人大没有权力干涉，这是保证法院独立所必须的，而当法院将某具体案例汇编成判例以约束类似案件处理时，法院实际上是在行使立法权，该权力的行使将关系到当地案件处理的公正以及与当地立法机关权限的衔接，其意义已经超出了法院处理自身事务的范围，该权力的行使应当受到外部的制约。笔者认为，在中国当今的政治构架下，当地人大有权对由其产生的法院的立法权限进行制约，有权推翻其认为是不宜具有普遍约束力的判例。对我国法院处理案件具有约束力的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、立法解释以及司法解释。最高人民法院汇编发布的判例在效力上应相当于司法解释，对全国法院审理案件具有普遍约束力;各级法院汇编发布的判例在效力上低于同级人大制定的地方性法规，当然其效力也就低于法律和行政法规。

中国经济的腾飞需要完善的制度为依托，没有完善的制度，经济上的进步反而会带来社会的混乱，最终经济上的进步将会停滞。一个社会的进步应该是经济、制度、文化等各个方面的全方位进步，一个方面的冒进是无法实现社会整体进步的。司法制度是一个国家制度的重要组成部分，对保障经济发展、带动文化进步都是非常重要的。从我国的政治背景、法律文化出发，引入判例制度将会对我国司法制度的完善，促进社会的整体进步上起到巨大的作用。

【注释】

由于害怕所判的案子被定性为错案而承担相应的责任，也受到遇到问题请示上级的传统的影响。中国法院系统内部铺天盖地的请示出现了。”

(7)法官作为操作法院权力的主体，赋予法院造法的权力实际上就是赋予了法官造法的权力;然而，笔者所言的法院造法的权力不是简单地等同于法官造法，法院造法包括法官对具有普遍法律适用意义的案件的判决以及法院汇编此类案件并作为判例给予公布两个方面。

(9)参见笔者发表于北大法律信息网的《评<人民法院第二个五年改革纲要>所提及的管辖权转移>一文：

(1)参见：武树臣主编的《判例制度研究》，人民法院出版社

(2)河南省郑州市中原区法院、天津市高级人民法院进行了积极的先例判决制度尝试

(3)参见：最高人民法院公报 2005年第12期(5)《“判例法”质疑》，张庆旭，比较法研究, 2002年 04期

(6)《英国判例法与判例规避》，李浩，现代法学, 1995年 02期