法律：最低限度的社会共识思维导图

十年前，中山大学的刘星教授写过一本书，书名就叫《法律是什么：二十世纪英美法理学批判阅读》，这是一本中国学者解读、评述现代西方法学理论的学术著作。透过这本著作，我们可以发现，现代西方的“法学诸子”尽管持论轩轾，“一人则一义，十人则十义”，但是归根到底，关键的分歧仍然在于对法律本身的理解大相径庭，即，面对“法律是什么”这一永恒追问的回答各不相同。

法律是什么?在这个说不尽、道不完的主题上，尽管已经诞生了许许多多的说法。譬如，按照欧洲中世纪的神学观，法律是上帝的旨意，是上帝或先知为人类规定的行为准则;资产阶级革命时期的卢梭认为，法律是公意的体现;19世纪的英国法学家奥斯丁主张，法律是主权者的命令;在20世纪的美国法学家富勒看来，法律是使人类的行为服从规则治理的事业。在中国古代，管仲认为，法律就是规则，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”;在商鞅的论著中，法律是权力的表现或派生物，他说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”……这些形形色色的说法，尽管已经从不同的角度、不同的侧面，描述了法律的本质特征，丰富了我们关于法律的认识。然而，立足于当代中国、当代世界，我们仍有必要提出一个新的说法：法律乃是最低限度的社会共识。

法律作为最低限度的社会共识，主要是指，当代的法律应当体现、反映、记录我们这个社会的基本共识，应当成为社会共识的文字载体。表面上看，这是一个较低的目标，但在实质上，它也是一个需要努力才可能实现的目标。考诸中外历史，很多法律其实并没有达到这样的目标。譬如，在传统中国，当某一个人的意见就是法律，某一个人享有“言出法随”的特权，那么，由此产生的法律就是典型的君主专权体制下的法律;这样的法律，曾经是正当的，但是现在，它已经不具有正当性了。现在，为了建设和谐社会，为了保障每个人的政治参与权及其他权利，有必要培育一个新的法律观念：法律源出于社会共识，是对社会共识的提炼和总结。

不能反映社会共识的法律，既是偏颇的法律，也是不能严格实施的法律。譬如，1908年颁布的《钦定宪法大纲》，第一条就规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”;第二条规定：“君上神圣尊严，不可侵犯”。按照这些规定，宪法是君主的意志，只有封建君主才是真正应当握有统治权的主人，议会只能被君主所支配，而不能反过来支配君主。概而言之，这部《宪法大纲》只不过是用法律的形式，把专制皇帝的绝对权力加以确认而已，这就像马克思在批判普鲁士宪法时所说的：“国王用这个宪法给自己钦定了新的特权”。这样的宪法文本，即使体现了君主的意志，却没有体现与反映当时的基本社会共识———走向共和，因而必然会激起更加强烈的反对和抗议。

当法律不能得到严格实施的时候，人们总是习惯于指责守法者不认真守法，执法者不严格执法;似乎只要守法者、执法者“觉悟”过来，“认识到”认真守法、严格执法的重要性、必要性，问题就解决了，这样的看法，即使有一定的合理性，也是肤浅的，并没有真正触及问题的实质。因为，是否认真守法、严格执法，绝不能简单地、一厢情愿地寄希望于人们的幡然觉醒。关键的问题，还在于法律是否体现了社会共识。

举个反面例子。前两年，包括《人民日报》在内的主流媒体，连续报道了多起“见死不救”、“见危不救”的事件。面对冷漠的世风，有学者发表文章，建议在刑法的框架下，专门设立见死不救罪或见危不救罪，对那些见死不救或见危不救的人，给予刑事上的制裁。这样的立法建设，虽然愿望是良好的，出发点也是正当的，但却是一个不切实际的设想，即使立法机关采纳了这样的建议，颁布了一个“关于惩罚见死不救”的单行刑法，也是无法推行的。原因很简单，它在相当程度上脱离了社会共识，在这个问题上，基本的社会共识是：法律只能惩罚那些损害了他人的行为。换言之，只要我没有损害别人，我就不应当受到法律的惩罚，不应当作为法律惩罚的对象。

法律作为最低限度的社会共识，意味着法律是人类行为的最低标准，或者说人类行为的底线伦理，它只能规定最基本的人类行为。更明确地说，法律规定的行为标准，应当是大家一伸手就可以达到的;它不能规定一个过高的标准，让人无论怎么努力往上跳，也够不着。