由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式（发言提纲）思维导图

1）时间结构中的法律作为人定法是由人类创制的，人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望，实际上根本难以实现。正因如此，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann， 1802-1884）早在150多年前就看到：即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立” .他甚至断言：任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运 .

2）时间结构中的法律规则要求即使按照形式逻辑的规则来建构，然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思考，企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释；而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的，毋宁是亦此亦彼的，不是条分缕析的，毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的，其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客 ，这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效，但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致，使时间结构中的法律企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。

4）时间结构中的法律之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求，因此在时间结构中的法律中可能还存在如下的问题：a）法律规则（规范）及法律语言多少有其意义的“波段宽度”（Bandbreite），具有一定的模糊性，或者如英国法学家哈特（H. L. A. Hart， 1907-1992）所说：法律概念有其核心意义（core meaning）和空框结构（open texture）；b）法律规则（规范）有可能发生冲突；c）实在法律规则（规范）存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离规则（规范）条文的原义 .在这些情境中，法官解释和参与法律的续造就不可避免，而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷，也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。

5）时间结构中的法律不可能避免价值评判，不可能做到价值无涉。恰恰相反，无论是立法还是司法都渗透着人们（统治者、立法者、法官和一般的民众）的价值考量。我们甚至可以说，没有价值评价，法律将寸步难行。任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范-目的论的和法律政策性的因素：一个没有判断和评价的法律既不是实践的，也不是现实的 .然而，法律一旦涉入价值评判，那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯？阿尔伯特（Hans Albert）所称的“明希豪森-三重困境”（Muenchhausen-Trilemma）：无穷地递归（无限倒退）；循环论证；武断地终止论证 .最终走出这三重困境，在时间结构中的法律秩序框架内是不可能的。

6）时间结构中的法律是现实政治和国家权力的反映，具有意志性和命令性。这一方面可能使时间结构中的法律确保其有效性在形式上的解释力，但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖：时间结构中的法律有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期，尤其是在那些专制统治时期，法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则完全丧失了“法性”（Rechtscharacter），不仅不能视为“非正确法”，它本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法” .

第一，法律的理性因素或理性原则是客观存在着的，但它们总是需要人们去不断地认识和把握。

第三，即使那些被人类普遍接受的法律理性及其原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时代的法律实践在无限接近这些理性原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律理性原则。在此意义上，法律理性及其原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律理性及其原则之意义（其中包括不断揭示各法律理性及其原则的内涵，修正以往法律理性及其原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。

第四，法律理性及其原则的表达和存在形式不同，有的法律理性及其原则可能尚未被人们所认识，有些则潜在于人们的感性意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被时间结构中的法律上升为正式的法定原则；有些法律理性及其原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些法律理性及其原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。

（一）法学思考是实践思考。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。古希腊哲学家亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为3种，即思辨（哲学）之思，理论（科学）之思和实践之思。在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有“有所为的思考”才是实践性的。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，“这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。……实践思考的真理要和正确的欲望相一致。”法学是“有所为的思考”，是针对特定的法律现象的思考，也是针对人们的行为选择或欲望的思考。

（三）法学思考是问题思考或情境思考。法学思考总是针对法律问题或根据一定的情境而进行的思考。那么，什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时，就存在着某个“法律问题”。这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能执法问题、司法问题、守法问题，既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。有时，这样的法律问题甚至表现为一种“无路可走的”僵局性问题。譬如，假设有一项立法议案涉及大多数人的利益，无论是普通公民，还是立法机构内部成员之间形成完全对立的两派意见，谁也说服不了谁，表决的结果也是半数对半数，那么这就形成一种僵局性问题。在司法上也可能产生同样的情况。因此，法学的思考不是简单地运用演绎法将法律作为毋庸置疑的前提条件通过推理得出结论的过程，更多的情况下是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、是否被人们所接受。如果大家对推理的前提本身产生疑问，那么法学思考的工作就根本无法进行下去。所以，法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。

（四）法学思考是论证的思考、说理的思考。既然法学可能面临许许多多的法律问题，那么法学在为法律问题提出解答方案时必须为结论提出必要而充分的理由。在这里，法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者本人以及其他的人均有说服力的结论。显然，这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩，寻求讨论和理解的前提和方法。只有在法学思考中坚持论证和说理，才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解，直至达成共同的法学意见或法学结论。

（五）法学思考是评价性思考。法学所研究的是一种“价值性事实”，即反映人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。这就意味着：法学思考离不开评价。其实，自古以来，正统的法学就是“评价法学”（Wertungsjurisprudenz， evaluative jurisprudence）。法学家们总是根据法律来评价人们的行为是合法的还是违法的。正如法学家施蒂希？约根森（Stig Joergensen）指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事” .德国法学家卡尔？拉伦茨（Karl Larenz）也认为，要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践（法律适用）的领域，还是在理论（“教义学”）的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”（wertorientiert）思考方式 .在法学“价值导向的”思考中，寻求法律中的“正确性”要求是至关重要的。这种“正确性”要求所反映的主要价值是公正和正义。所以，法学思考所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思考追求“效益最大化”的价值，伦理学思考追寻“道德之善”，政治学思考寻求“合目的性”、“权宜之计”，那么法学思考则以“正义”、“公正”的价值为主要取向。这正是为什么在立法和司法过程中必须设定严格、甚至有些“烦琐”的程序，不惜牺牲“效率”，以保证法律的“正义”、“公正”的价值得到实现。