知识产权一定不能侵占公有领域吗？思维导图

在知识产权领域，只有著作权与专利权才有创造性要求，商标权则只有显著性要求。

著作权的创造性要求体现在《著作权法实施条例》中，实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第三条又紧跟着规定，著作权法所称的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。

专利权的创造性则体现在《专利法》第二十二条，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性要求申请的专利不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。对外观设计专利的要求则相对简单一些，只要求授权专利不属于现有设计，也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。它与现有设计或现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

而商标权，《商标法》第九条规定，只要申请注册的商标有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突即可。另外，《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的标志，第十一条规定了不得作为商标注册的标志。但《商标法》第十一条第二款又规定，第十一条第一款所列标志通过使用取得显著特征，并便于识别的，是可以作为商标注册的。也就是说，“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的”经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

著作权、专利权的独创性或者创造性，和商标权的显著性之间有着很大的差异。表现在：（一）《商标法》中对商标的显著性要求非常宽泛--只要便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突即可。而著作权、专利权的独创性或者创造性则要求作品或发明创造要能体现创作者本人的智力劳动与思想成果。（二）对于《商标法》第十一条第一款规定之事项，可以通过使用达成其显著性，如“两面针”牙膏、“American Standard”热水器等。而著作权、专利权则完全没有这个特点。（三）申请、注册的商标只要不与“他人在先取得的合法权利相冲突”可以理解成不与在先的商标权、专利权、著作权等相冲突。也即，只要前述权利在期限内没有延续或一旦进入公有领域，他人用来申请商标，是不会与他人产生权利冲突的，因此商标局不能随意驳回。而著作权、专利权则不能将他们废弃的作品、技术拿来重新申请。

《商标法》为什么规定商标只要有显著性，而不去要求它的创造性或独创性呢？

这里我们来了解一下商标申请的目的。商标是自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或提供的服务项目，需要取得商标专用权，以示与他人之区别而向国家工商总局商标局提出的申请。也就是说商标的主要功能是区别产品与服务，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益，以促进经济发展。因此，对商标的标识本身的要求不需要商标非得一定具备独创性或者创造性，只要标志本身不与他人在先权利相冲突，且足以能区分不同商品或服务的提供者即可。

实务中，如何把握商标的显著性，而不是将著作权与专利权的独创性与创造性带入到商标的审查中来，《商标审查标准》作了如下规定：

商标审查标准中，仅第7条对“表示商品或者服务特点的短语或者句子”有独创性要求。这些短语或者句子，因表示了商品或者服务的特点，因此不符合《商标法》第十一条第一款第二项的规定。

国家赋予知识产权所有权人某段时间内独家的使用、垄断权，是以其最终为社会大众所免费利用为条件。这样做的好处是，知识产权所有权人可以因为智慧成果得到收益，而又因该智慧成果的期限性，收益受到牵制，又促使知识产权所有权人投入新的资金、智慧去开发新产品、创作新作品。而社会大众，或是因缺少人力、财力、智力支持，或是因行业不同不便投资新领域，或是作为纯粹的消费者，对享有知识产权的商品在一定期限内付出高于普通商品价格的经济利益后，可以分享现代科技与智慧成果，促进社会的共同进步。

所以，已公开出版或者使用的现有、公有领域的技术，因不具备新颖性、创造性而不能授予专利权。不具备独创性的作品，不能享有著作权，更不屑说公有领域之作品了。但商标权似乎与前两者有些不同。通过上文我们可以得知，《商标法》本身没有明确规定商标是否具备独创性，它只要求申请注册的商标具备显著特征（《商标法》第十条、第十一条第一款除外），除此以外，其它标志均符合商标的注册的要求。对于不得作为商标注册的标志可以通过使用取得显著特征而予以注册。《商标审查标准》将《商标法》第十一条不得作为商标注册的标志标准作进一步细化（见上文），仅第7小点提及到“非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子”单独作为商标注册不会得到容许。

由此可见，《商标法》及其相配套的法律法规、部门规章，除“非独创的表示商品或者服务特点的短语或者句子”不得注册为商标外，对其他标志是否独创并没有要求，只要标志本身便于识别，不与他人在先取得的合法权利相冲突，并与在先申请注册的商标不相同或者不相近似，便可向国家工商行政管理总局商标局申请注册。这申请注册的标志，也许是申请人独创的，也许是一个大家习以为常的词语或图案，也许还可以是不得作为商标注册的标志经过使用取得了显著特征。例如迪斯尼将其创作的卡通形象申请注册成商标，中国的四大古典名著的名称被申请注册在各类网络游戏上，各种地球仪图形商标及前文所举之“两面针”、“Amarican Standard”被注册成商标等等。

说到这里，我们有必要给商标下个定义。商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。它可以是文字、图形、字形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及前述要素的任意组合。商标的定义与前文所述的商标申请目的决定了商标本身可以不具备独创性。这一点不但在我国《商标法》有所体现，日本《商标法》、美国《商标法》、TRIPS协议均有相类似的规定（即只明确规定禁用条款），并且，他们都有关于通过使用取得商标显著性之规定。

而没有显著性的商标，是不是可以理解成商标本身就是不具备创造性或者独创性的？不具备创造性或者独创性的商标，从另一个角度看，是不是也可以理解成它也许就是公有领域的文化遗产？

结论

警惕知识产权扩张以及相应的公共领域空间缩小，应建立在对新颖性、创造性、对独创性要求苛刻的专利权与著作权的基础上，而仅仅作为区分生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务的商标，实则还谈不上对知识产权的扩张及公共领域空间的缩小。是因为，对专利、著作权要求苛刻，就是对科技创新要求苛刻，对专利、著作权要求苛刻，就是对思想创作、思辩成果要求苛刻，对专利、著作权要求苛刻，才可能减少或者杜绝抄袭、不动脑筋的模仿、将公共知识圈地成私有财产。而作为区分商品来源或服务来源的商标，其立法宗旨在于加强市场管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。它实在不宜太过复杂，也不宜太过简单。太过复杂，不易于识别，太过简单，因文字、图案、颜色资源的有限容易导致公共空间被少数人侵占。所以，《商标审查标准》在“其他缺乏显著特征的”条目下规定了“过于简单的线条、普通几何图形”、“过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合”不具备显著特征。

另外，需要注意的是，我国对于商标注册没有强制性规定，只规定了一些必须使用注册商标的商品才必须申请注册商标，未经核准注册的，不得在市场销售（《商标法》第六条）。因此，在我国市场上，未注册商标与已注册商标并存（《商标法》第六条规定的除外）。并且，我国对于商标申请以申请在先为原则，使用在先为补充（《商标法》第二十九条）。商标申请人只要不是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标（《商标法》第三十一条），且该标未与在先申请的商标相同或相近似，商标局应该授予其商标权。

因此，即便是阿迪达斯的“三道杠”真的不是由阿迪达斯所创作，也不是阿迪达斯最先在中国使用，但中国的企业并没有就其使用的“三道杠”向国家工商行政管理总局商标局申请，并且也没有再使用，不管是根据中国《商标法》还是根据TRIPS协议的相关规定，都应当授予阿迪达斯“三道杠”商标权，而不应以“人们熟知的、常见的商品图案设计”驳回阿迪达斯的商标申请，更不能利用“公有领域”这一概念而驳回。

至于阿迪达斯将“三道杠”修饰于前后襟、衣袖、裤腿边缘是否是作为商标在使用，那又是另外一个问题了，可以再进行讨论。

综上，个人认为，商标也许会侵犯他人的著作权、专利权或其他权利，但不存在侵占公有领域之知识产权。

【注释】

附：张伟君兄的两篇文章

1、警惕知识产权侵占公有领域

2、谁说有“三道杠”的就是Adidas?