浅析发明专利新颖性——兼论发明专利新颖性、利益平衡原则与思维导图

正如德国法学家耶林所说“法学是权利义务之学”。在权利本位的时代，权利是法学的基石性范畴①，一部具体的法律制度，就是围绕着权利的获得，内容，保护方法，救济手段等等方面来展开的。在专利法中，专利权就是这样的一个核心权利。谈到权利，出于一种思维的习惯，我们往往会很自然的首先想到，权利是怎么获得的。因为只有获得了权利，才谈得上权利的保护和救济等等方面。如果从权利的获得着手去学习和研究，也许会是个好的开端。

怎么样才能获得专利权，或者说专利权的授予条件是什么，在我国的专利法（2000年）中有整整的一章，也就是第二章加以规定。此外，在其他章节也有涉及，如专利法第2条对发明创造的定义，第5条规定不能授予专利权的发明创造，第9条先申请原则的规定。在所有这些条件中，新颖性、创造性、实用性“三性”的满足无疑又是最重要的。而新颖性在专利审查程序和专利无效宣告案件中经常遇到的问题，因此，我想尝试着从发明专利新颖性制度入手，加以分析，尝试着去理解知识产权制度背后的一些东西。

确定了研究分析的对象，之后就应该是选择分析的视角和方法了。美国法学家霍姆斯的一句话启发了我，他在其《普通法》一书中有一个经典的论断：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”，对此，每个人有不同的理解。我认为，他并不是否定逻辑在法律制度的设计和建构中的作用，而是提醒大家在强调逻辑的重要性的时候，不要忽视社会生活的实际需要对法律制度的影响。正是人类社会生活中的利益平衡的需要导致了法律的产生并推动了法律制度的不断完善。基于这样的理解。下面我将主要从利益平衡的角度来分析发明专利新颖性制度。

我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

以此为依据，以下就是对新颖性判断中的一些分析：

国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种。②一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准。目前采纳这一标准的国家只有美国和菲律宾。绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。

发明日标准（对应于先发明制）采用发明完成日期作为划定现有技术的时间界线。这种标准对发明人要公平一些，因为在发明人完成发明之后才公开的信息不可能被发明人借鉴用来完成其发明，因此这些信息不应被认为是判断其发明新颖性的现有技术。但是采用发明日作为新颖性时间标准的另一个弊端是不利于发明人早日公开其发明。发明人在完成发明之后，只要保存好了相关的证据，为了防止他人在自己发明的基础上进行改进，就很可能不急于申请专利，而是等到自己认为适当的时机才会去申请专利（经济人的假设）。这显然不利于新技术的传播，有悖于专利制度的目的，因为设立专利制度的一个目的是促使发明人早日将其技术公布于世，从而对其它人进行进一步研究提供基础，并且避免其它人在同一技术上的重复研究，从而节约了整个社会的资源。鉴于采用发明日标准产生的上述问题，尽管这种标准道理上对发明人要公平，仍然不能为大多数国家所采纳。

申请日标准（对应于先申请制）采用申请人向专利主管机关递交申请之日作为划定现有技术的时间界线。凡在申请日之前向公众公开的信息都属于现有技术，在申请日当天或者之后公开的信息则不属于现有技术。这种标准的最大优点是激励发明人在完成发明之后及早申请专利，有利于发明创造的尽早公开，能够促进科学技术的传播，为他人对该项发明技术的改进提供便利，且能避免重复研究，浪费资源。但是，这一标准也有不足之处，一是从道理上对发明人有欠公平之处，即在发明完成之日到申请日之间公开的技术信息也可当作现有技术来破坏发明的新颖性；有时，虽然自己已经研究开发出同样的发明创造，但由于专利被其他人提前申请，使用自己的研究成果甚至可能会被视为侵权。针对这一情况，在实行先申请制的国家，设计了另外一些制度来减少先申请制所带来的弊端，例如我国92年专利法第62条和2000年的专利法第63条都规定了先使用权，即在专利申请日前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这一规定使先发明人能够在一定范围继续实施其发明创造，不受他人获得的专利独占权的限制。这就在一定程度上减轻了采取先申请制度的不足之处，避免造成资源的浪费，使发明人与社会公共利益之间处于更合理的平衡。

在掌握什么构成公开，主要存在两方面的利益平衡。一方面，要确保已经公知的技术不再落入专利权的独占范围之内。另一方面，也不应该使新颖性的判断标准过于苛刻，束缚发明人、设计人的手脚。把握好这两方面的平衡，最终是服务于推动社会进步这一最终目标。

根据专利法第二十二条第二款的规定，一项专利申请要具有新颖性，还必须“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”其中被判断的申请是在后申请，他人的申请是在先申请。在先申请构成在后申请的“抵触申请”。抵触申请是一种特殊情况。造成这种情况的原因主要是各个国家规定的专利公布日期相对于申请日总有一定的滞后（一般是18个月）。设计抵触申请的目的当然主要是为了避免重复授权。但是为什么在专利法第9条规定的禁止重复授权原则的情况下，还要规定抵触申请制度呢？这需要我们仔细分析两者的异同。禁止重复授权原则，其出发点是防止两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。判断前后两个申请是否同样的发明创造，其依据是不同申请的权利要求书。而抵触申请，其出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权。其判断后一申请是否具有新颖性的依据不仅是前一申请的权利要求书，而且还包括前一申请的说明书。在在先申请的说明书中记载但是没有要求保护的主题，如果根据禁止重复授权原则，是要授予给在后申请人以专利权，但是根据抵触申请原则，则不能授予在后申请人以专利权。

因此，根据抵触申请制度的规定，对于在先申请的说明书中记载但未要求保护的主题，可以将其看作是在先申请人为了公众利益而主动贡献给社会的公有财产（即主动放弃其可能将获得的私权利）。在这种情况下，如果又将这些主题授权给在后申请的申请人，意味着公有财产又重新私权化，从而损害了公众利益。由此可以看出，设立抵触申请的制度并非仅仅为了避免重复授权，而是从法律上和程序上补充和完善了禁止重复授权的原则，通过对公众和专利权人之间的利益平衡的微妙调整，更好的服务于促进科技进步，经济发展和社会进步的目的。

专利法第二十四条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

规定宽限期是必须的，但是宽限期应该有多长，也是值得考虑的一个因素。因为专利权本质上是一种垄断权，是排除他人进行使用的权利。宽限期的存在，使得公众即使是通过正当渠道知道了发明创造的内容，也无法确切知道到底在什么范围内可以使用，增加了专利制度的不确定性，这事实上也是对公众正当权利的一种剥夺，与专利制度的最终目的相违背。

宽限期的时间期间，从当前各国的实践来看，可以分成两种类型。一种规定宽限期的期限为6个月；另一种规定宽限期的期限为12个月。

我国现行专利法采用6个月的宽限期，同时还规定，如果专利权人希望享受新颖性宽限期，在提出申请的时候就应当予以声明，使之记录在案，让公众通过查阅申请案卷就能够得知专利权人享受这样的权利，从而确保专利权对公众的确定性。同时有关先用权的规定，并没有涉及先用者通过何种途径获知有关发明创造的问题，这意味着不论先用者是独立地作出其发明创造，还是通过正当途径（例如通过专利申请人在有关国际展览会上的展出）获知发明创造的内容，进而在申请日之前予以制造、使用或者为之作好必要的准备，均可以享有先用权。其目的也在于在保护发明人的权利的前提下，加强对社会公共利益的保护。

6，符合新颖性要求与专利保护范围

影响一项具体制度设计的因素有很多，立法技术，司法技术，逻辑体系，国际压力，国际经济状况等，都会对制度设计产生影响。对于一个制度的分析，也可以从很多方面入手，比如从法律价值对具体制度的影响，从知识产权基础理论的角度来分析，还可以最终归结到个人主义和社群主义两种哲学取向上进行分析。

利益平衡涉及社会生活中的很多方面，社会生活中的种种现象，从利益平衡的角度来看，一般也能得到比较好的解释。法学，从某种意义上来说，也可以说是利益平衡之学。也有学者曾经就知识产权中利益平衡写了专著。当我通过利益平衡的视角来分析的时候，确实更具有说服力得多。然而，从哲学的意义上来说，平衡与矛盾是相对的。平衡是矛盾的暂时的，相对的统一状态，由于矛盾的此消彼长，绝对的平衡是不存在的。当面临非此即彼的选择时，法律该如何做出选择？我们发现，利益平衡并不能解决所有的问题。比如，技术人员虽然最早独立做出了一项技术方案，但是由于他人已经申请了专利，所以该技术人员的劳动事实上没有得到相应的回报，如果不满足先用权的条件，他甚至要为使用自己的研究成果而向他人付费？他的利益是被制度所牺牲了。

那么，如果说利益平衡原则确实在一定程度上决定了制度的设计，我们忍不住要追问，是什么决定了利益平衡原则？或者说决定法律选择的最终决定因素是什么？

我发现，只有从知识产权制度的目的出发才能理解知识产权制度！平衡只是手段，手段是服务于目的的。手段确实很重要，但仅仅通过手段是难以完全理解制度设计的深层原因。因为手段可以多样化，而最终目的才是万变不离其宗的东西。正如Beier先生所总结的：“承认智力劳动的成果，回报发明人，激励发明、投资和革新活动，促进技术信息的传播，专利制度的所有这些单个的功能和目的都是为了促进技术、经济、乃至整个社会的进步这一个总的目标。”

因此，只有从知识产权制度的目的为出发点，结合利益平衡原则以及经济人的假设，才能更好的理解知识产权制度。

「注释」

①张文显《法哲学范畴研究》中国政法大学2001年版，第34页。

②尹新天《关于新颖性的判断》，载《电子知识产权》2001年第9期，第44页。

③尹新天 《新专利法详解》知识产权出版社2001年版，第134页。