论间接正犯实行着手思维导图

“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。

1.从主观方面考虑，对于着手实行犯罪的人来说，其意志是以直接实施犯罪为目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件的故意。至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪的行为人，其犯罪故意已经有了一个质的飞跃，其主观心理状态的希望已经从“希望预备行为顺利完成”到“实行行为顺利完成与危害结果的发生”。显然，这是着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因之所在。质言之，预备行为的直接目的是为犯罪创造条件；而着手实行犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。在间接正犯中，被利用人可以理解为利用人的“活体”犯罪工具，也就是说利用人的利用行为只是为犯罪准备工具，创造条件，其希望被利用人能够任其摆布利用，至于具体实施犯罪的详细构思，利用人也有，但是这种故意在其实施利用的过程中还没有得到具体体现，只能在其利用过程中隐约地体现出来。利用人的利用阶段是以为具体实施犯罪创造条件为目的的，因此，利用者的利用行为只是犯罪的预备阶段，而不能理解为以直接实施犯罪为目的的着手阶段。当被利用者作为利用者的犯罪工具开始实施具体的犯罪行为时，利用者就是以直接实施具体犯罪为目的。从这方面看，间接正犯的实行着手只能存在于被利用者的行为中。

针对质疑，笔者预发表自己批驳性的拙见，以否定之否定的方法证明“被利用者说”的合理性。

1.有人认为，在间接正犯的被利用者中，包括像精神病人一样不能实施刑法意义上的“行为”的人，这种被利用者的身体动静不是行为，按理就不能认定为实行行为。因此，间接正犯实行着手只能存在于利用者的利用行为中。但是，间接正犯的本质特征就在于其正犯性，被利用者只是利用者的“活体”犯罪工具，其实施犯罪的身体动静应被视为利用者肢体的延伸而亲自实行的犯罪行为。我们不能仅仅看间接正犯实行行为形式意义上的特征，断章取义地认为如果接受“被利用者说”就是承认包括精神病人在内的被利用者的行为具有实行行为性。因此，“被利用者说”并没有摒弃传统刑法理论———精神病人实施的行为不具有刑法意义上的实行行为性，而是对这一理论的进一步深化和发展。

2.有学者提出，如果以“被利用者说”来认定间接正犯实行着手，那么实行的意思和实行的行为就分属于不同的主体了。这种质疑的目的在于维持刑法基本理论的统一性和连贯性，出发点是值得称道的。但是，根据上文所提到的，在间接正犯中，被利用者只是利用者的犯罪工具，其实施犯罪的行为应视为利用者身体行为的自然延伸，被利用者实施的危害行为应被视为利用者的实行行为。实行行为主体应被视为是利用者，当然，意思主体也是利用者，实行行为主体与意思主体都是利用者，并没有违背刑法理论的相关原则。

无论是从实行行为着手的一般理论来看，还是从间接正犯的特殊性考察，“被利用者说”都是最合理的选择。此外，与其他主张相比，被利用者说还体现了刑法的谦抑主义精神。依照“利用者说”、“个别化说”的主张可能导致的最大的现实问题就是将实行行为的着手过于提前，“无疑都会扩大处罚范围，把犯罪预备当做犯罪未遂处理，与刑法的谦抑主义精神背道而驰。”[3]根据“利用者说”，只要行为人向对方说：“将别人的财物拿来。”即使对方根本没有盗窃，行为人盗窃未遂也成立，这样就扩大了未遂犯处罚的范围。有人认为：“只要实施利用行为，就征表出行为人的危险性格，应当处罚。”[4]而且，我国《刑法》第二十九条第二款关于教唆未遂的规定就是对以上观点的有力支持。法律规定被教唆的人没有实施被教唆的罪，教唆者依然成立教唆未遂，而对于与教唆犯相类似的间接正犯而言，即使被利用人并没有实施危害行为或者实施了其他危害行为，利用者的利用行为依然成立未遂犯。但笔者认为：