巨额财产来源不明罪的评析和完善思维导图

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巨额财产来源不明罪的评析和完善思维导图模板大纲

本文通过对比各国对犯罪未遂的不同规定，分析总结我国新刑法成立犯罪未遂的条件以及处罚范围，结合刑法理论对犯罪未遂的不同分类，从而得出未遂犯的刑事责任归结方式,提出立法建议，希望能够引起学术界与立法界的广泛关注，也就是本文的目的所在了。

犯罪未遂是犯罪构成的未完成形态之一，是犯罪构成的一种特殊形态。我国新刑法(1997)第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”然而，我国刑法对犯罪未遂的规定与国外有何不同，以及在对未遂犯刑事责任归结上有何差异呢?再者，我国刑法对未遂犯的刑事责任规定是否完全合理?如果不合理应当如何改进呢?本人不才，仅在此阐述自己的观点。

一、犯罪未遂的界定

犯罪未遂在古罗马、古代日耳曼法中本无明文规定，其处罚与否，也不尽相同。罗马法采肯定说，而日耳曼法则采否定说。“未遂概念，肇始于Frank 时代之生命危殆化之一般未遂犯罪，至中世纪末期，因受罗马加农法之影响，在都市法判决中已经形成今日意味之未遂概念。” (1)自中世纪末意大利将未遂犯的处罚规定于各构成要件中后，世界各国纷纷效仿，其立法例也多种多样。德国Carolina法典(ccc von 1532)第178条规定犯罪未遂以[恶意](犯意、故意)为要素。法国1832年刑法典第二条规定：“已着手于重罪之实行而不遂，限于因与行为人之意思无关之情事而中断，或未发生结果，以重罪罚之。”

总结起初各国对犯罪未遂之规定，不难发现，各国立法例多以故意犯罪才成立未遂犯为限，中国新刑法的犯罪未遂概念也不例外。然而仔细观察，国外对未遂犯的规定与我国在范围和内容上是有区别的，在大陆法系国家，特别是日本刑法理论中，未遂犯不仅包括我国传统意义上的犯罪未遂，还包括犯罪中止和犯罪预备等停止形态。究其原因，是由于大陆法系国家在一定程度上对犯罪停止形态的内容及分类的不同而导致的。例如：法国刑法将未遂犯与中止犯严格区分开来，而以德国、日本、韩国、瑞士等为代表的大陆法系多数国家则将中止犯视为未遂犯的一个种类，与障碍未遂(普通未遂)和不能犯未遂相并列。现行《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果的，是未遂犯。”第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。”

根据我国刑法成立未遂应当具备一定的条件：

一、犯罪分子已经着手实行犯罪，即犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪行为。实行，指实施相当于构成要件之行为;着手，乃实行之开始。未遂犯之着手实行，理论界包括三种观点：(1)主观说，“以行为人之主观的犯意为准，虽有以因其未遂之行为，得确实的认为其成立故意时，或以发动有完成之犯意，即犯意之飞跃的表动时，或以不能取消之确实性行为时，为着手。(2)(2)客观说，“以客观外在行为为准，只要行为人实施的行为，相当于构成要件所规定之行为为着手”。(3)折衷说。此说为魏而兹尔所倡导，亦称主观的客观说，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为应该从行为人的主观意图和客观危险性认定犯罪行为的着手。

二、犯罪行为未达到既遂。“未达既遂”，应理解为犯罪没有完成，具体来说就是没有实现刑法分则条文规定的某种犯罪的全部犯罪构成事实。根据犯罪形态的三种基本情况：行为犯、危险犯和结果犯的区分，应当分别确定其“未完成”的标准。例如，结果犯的未完成标准是结果没有发生;行为犯是行为本身的没有完成;危险犯是足以致使危险状态的行为未完成。

三、犯罪没有达到既遂是“非己原因”所造成。对于广义的未遂犯来说，这一构成的特征并不是所有大陆法系国家所共有，如中止未遂是由于行为人自己的原因所造成;然而对于普通未遂(狭义未遂)而言，它是犯罪未遂所不可或缺的特征之一。“尽管其立法表现形式不同，例如法国、西班牙明确规定了这一特征，而德国、日本、意大利均未作规定，但刑法理论上对这一特征的理解是基本相同的，且都把它作为与中止未遂区别的标志” (3)。

二、未遂犯刑事责任的处罚范围