论刑法的政策化倾向思维导图

相对于自然人犯罪，对一些合法成立的组织的违法行为，刑法学吸收了民法中公司法人的拟制人格理论创立拟制人格刑事责任论，拟制人格与自然人格一样都要承担刑事责任。但对于拟制人格的适用范围，在国际范围内一般限制在民法的法人范围之内。而我国又将其扩大到其他非法人组织，并统称为单位。但无论是法人犯罪还是单位犯罪，承担刑事责任的基础都是类比于自然人格的拟制人格。正因此笔者认为虽然单位犯罪与法人犯罪在范围上存在区别，但基于共同的法理基础，可以将其统称为拟制人犯罪。拟制人是指依法成立并基于一定的程序步骤、规章制度、运行文化、组织机构和自有财产而形成独立于其成员的意志的组织体。拟制人犯罪就是拟制人采用组织机构直接决定、制定制度或营造文化予以鼓励、故意或严重过失对危险行为缺乏防范和监督等危害法益的行为。

拟制人犯罪在我国表现为单位犯罪。我国刑法学通说认为单位犯罪是指：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。由于这个定义体现了我国刑法学界关于单位犯罪的一般看法，所以为1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所认可，也是现行《刑法》通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。 [3]我国刑法之所以没有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考虑：法人是民法上的一个特殊概念，在现实生活中，除法人犯罪以外，还存在非法人团体的犯罪。法人犯罪的名称过于狭窄，不能把不具有法人资格的合法的社会组织包括在内。因而采用单位犯罪的概念，单位一词可以包括法人和非法人团体。但是对于刑法中采用单位犯罪这一称谓，我国有些学者持否定态度，主要批评意见有以下三点：(1)单位概念模糊，是一个非法律用语;(2)单位这个用语与民法不协调;(3)单位犯罪与国际上通行的法人犯罪概念不衔接。 [4]

《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

解释一：1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

解释二：2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定：单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。

解释三：2003年10月15日最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》中认为：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。

事实上我国的单位犯罪与法人犯罪相比一直存在着理论基础不足的缺陷。单位的外延不断地被扩大的解释表明了单位没有一个明确的范围及可以确定其范围的标准或程序。单位的部门也可以被当作刑法的单位来对待，那么部门的部门又如何，是不是也一样可以被解释为单位?而解释三的规定，虽然将单位二元化了，但是它一定程度上限制了解释的不断扩张，因为法人有明确认定标准，有法定的设立程序，这种刚性的设计可以抵御解释的恶意侵害。解释三之所以对外国非法人的“单位”给予优待是因为西方国家普遍认为拟制人犯罪的主体范围只限于法人，如果给予外国“单位”完全的“国民待遇”势必会使外国投资者对中国的投资环境给予负面评价并进而影响对外开放的大局。因此与其说解释三是一个不公正的司法解释，不如说这一司法解释很好地贯彻了国家的经济政策，在继续控制国内组织体的同时又维持了投资环境的宽松和稳定，起到了很好的宏观调控作用。而解释二将部门解释为单位犯罪的主体，是司法机关应对大型公司、企业或机关团体 [5]犯罪措施不利时的权宜政策，是退而求其次。因为虽然部门或分支机构具有相对独立性，但这种独立性只是相对的，部门的上级或总公司享有人事、财政、制定规章政策等各种权力。即使部门犯罪仅仅是为了本部门的利益，仅追究部门的刑事责任也会忽视该部门上级单位监督管理的疏忽、规章政策的瑕疵乃至故意的激励措施或机制。之所以会产生避重就轻的结果，是因为具有这些相对独立部门的单位都是规模庞大、结构复杂、人员众多、享有巨大社会影响力乃至公共权力的组织体。司法机关追究这些单位的刑事责任困难重重，但是不追究责任也同样要受到巨大的公众压力。因此，追究部门的责任就成为一个利益平衡点。由此可见，追究部门的责任而不追究单位责任的解释二，并非是国家刑罚权力扩张的表现，而恰恰是刑罚权力收缩的表现。纵观三个司法解释，对于单位犯罪的解释似乎没有章法，实际上是因为现实社会发展加快而刑事政策也加快调整的原因。刑法在应对社会现实中的过程中越来越表现为政策化的倾向，与行政机关的政策相协调一起发挥宏观调控的政策，这似乎继承了我国行政兼理司法的某些传统。

1.拟制说。此说认为法人的人格为法律所拟制，使其在一定的合法目的范围内，可以作为权利的主体，法人的人格既然属于拟制，所以其本体也就并非实际存在的，无意思能力和行为能力，只是由其代理人在合法范围内代为进行意思表示，或者代为接受意思表示，而民法上的违法行为和刑法上的犯罪行为，已经超出合法范围之外，代理人没有代理的可能，所以法人不可能成为犯罪主体。

2.无主权利说。此说根本否认法人人格的存在，认为法人在一定的范围内，虽然享受权利负担义务，但是其本体毕竟是虚无的，故法人的权力不过是一项无主权利，只是因为法律的承认才可以存在而已，自然就更没有行为能力和犯罪能力了。

3.受益者全体说。此说认为法人在外观上虽然属于法律上的人格，可以享受权利负担义务，但是实际上只不过是权利义务的集合状态，权利义务的真正主体是构成法人的自然人，法人自身没有利益可言，因此，法人没有犯罪能力。

4.具体实在说，又称有机体说。此说将法人作为社会组织的有机体，与自然人都属于实际的存在，法人的代表是法人的机关，代表对外所表示的意思就是法人意思，所为的行为也就是法人的行为，因此法人在私法上具有行为能力和违法行为能力，在刑法上也具有犯罪能力。

(一) 拟制人刑事责任能力的根据

(二) 设定拟制人犯罪的目的

(三) 刑法的政策化倾向

拟制人犯罪的概念是总结法人犯罪和单位犯罪的本质的基础上提出一个观点。其根源于拟制人的独立意志，虽然单位犯罪中的单位还有很多与拟制人的特点不相容的地方。但从总的方向上，单位犯罪也是以独立的意志为指向的。单位犯罪的范围之所以没有得到应有的限制和明确，是因为刑法的政策化倾向的原因。而这一倾向又与立法的民主化程度、司法机关的独立性、社会的发展速度息息相关。因此，刑法的政策化倾向并非一日之寒，刑法的稳定与持续性需要整个政治体制和社会的发展。