迅驰经济时代的刑法困惑思维导图

反洗钱——“洗钱罪”的无奈和困惑②

现行刑法的规定不能起到打击和惩处某些特定犯罪的作用。刑法的规定滞后于经济发展的现状，在刑法未做相应修正前，虽有行政法规或规章先行做犯罪规定，但阃于“罪刑法定”，无法落实相关人的刑事责任，放纵了犯罪。以“洗钱罪”为例：根据刑法规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”而有洗钱行为的构成洗钱罪。之后在2001年12月29日，九届全国人大常委会第二十五次会议对《刑法》第191条所规定的“洗钱罪”进行了修订。在原第191条的基础上，将“恐怖活动犯罪”明确规定为“洗钱罪”的上游犯罪。《刑法》规定洗钱罪的主观方面以“明知”为构成要件，即要求证明嫌疑人事先“明确知道或有合理根据应当知道”是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。且在客观方面要求违法所得仅能来源于上述四种上游犯罪。显然由于其上游犯罪规定的范围过窄，无法发挥“洗钱罪”应有的作用——打击隐瞒、掩盖犯罪所得及其收益的来源和性质的犯罪行为。于是，行政立法便先行一步：2003年1月中国人民银行相继颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。其中《金融机构反洗钱规定》第三条：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”可见《规定》突破了《刑法》有关洗钱犯罪的相关规定，认为“洗钱”也可以是“洗”除上述四种犯罪外的其他犯罪的违法所得及其收益。舆论普遍认为这“一个规定、两个办法”是中国反洗钱体系初具规模的奠基。但是根据罪行法定这一刑法基本原则，在刑法该条款未得修正之前，如果“洗”的是除四种犯罪外的其他犯罪的非法所得及其收益，无论数额多么巨大都是不可能构成犯罪的。所以在这个规定出台后，刑法未作相关修正前，再出现如“成克杰案”中商人张静海在收受1150万元的巨额洗钱费后将成克杰受贿所得的4109万元转移到香港的大案，刑法也只能是“心有余而力不足”，不能追究洗钱人的刑事责任，显而易见的是这种犯罪对经济领域中金融管理秩序的危害是巨大的。

窃钩者诛？——盗割"有线"，有罪；盗"割""无线"，无罪③

科技的发展对刑事立法提出更高要求，在无线通信、计算机网络、电子商务活动领域中的犯罪需要超前立法。现行刑法对此类犯罪的立法相对薄弱且问题较多，特别表现在罪状的描述上，未能预见到高科技条件下犯罪方式的多样化，因此遗漏了某些危害社会情节严重的犯罪行为。以"东方"传呼台诉"北辰"传呼台侵占频点案为例：2000年2月9日，黑龙江省牡丹江市"东方"传呼台侵占"北辰"传呼台频点，17小时不间断发射无线电干扰波，致使"北辰"台6万条寻呼信息丢失，众用户纷纷索赔，案件发生后，已有200多用户向"北辰"台提出退机或退服务费的要求。"北辰"台用户流失率由过去的3%猛增到30%，造成巨大的经济损失。由此，"北辰"台提出刑事附带民事诉讼：一、依据我国"刑法"第288条的规定，查出责任人，追究其刑事责任。二、被告赔偿原告损失150万元。三、被告公开向原告赔礼道歉。但据报载，当年3月28日，牡丹江市无线电管理委员会根据《无线电管理条例》对"东方"台作出了的处罚决定却仅是：没收案发现场缴获的发射机，罚款5000元人民币。而根据信息产业部电信服务标准的有关规定，一万用户中断10小时，两万用户中断5小时，即为严重事故。在本案中“东方”台恶意干扰“北辰”台，致使“北辰”通讯连续中断17小时，累计30小时。造成“北辰”6万多条信息丢失，给上万“北辰”用户带来了不可估量的损失，情节不可谓不严重。为什么不追究当事人的刑事责任呢？根据刑法第124条规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上徒刑。”刑法第288条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”分析刑法288条对本罪罪状的描述，干扰无线通讯，只要没有“责令停止、没有拒不停止”就不构成犯罪。而据报道，本案中的被告人是在行为时“被抓个正着”，并没有刑法288条规定的“责令停止、拒不停止”的犯罪客观构成要件。而分析刑法第124条的规定，其只对故意破坏广播电台、电视台设备、公用电报、电话设备或其他广电设备这类有体物的行为规定为犯罪，而对于本案中利用高科技手段“盗割”无线通信，即便实际危害更大，刑法也鞭长莫及。前后比较，公众难免会得出这样一个结论：盗割有线，有罪；盗“割”“无线”，无罪。“窃钩者诛，窃国者诸侯”曾是对古代刑法不公的莫大讽刺，而如今刑法对某些高科技犯罪的无可奈何莫非也要导致这样的难堪？

何以厚"公”薄“私”——刑法对公私财产的区别对待④

某些刑法观念需要更新和变革，特别是对公私财产权的平等保护。“刑法平等首先意味着相同。”⑤“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要

对解决刑法滞后问题的一点陈述

以一斑窥全豹，从上述的相关案例我们显见，如果不出台大量的刑法修正案，立法及司法解释对刑法加以修正,现行刑法很容易在现实生活中无所适从，但如果过于频繁解释乃至立法无疑会造成刑法逻辑、体系上的不协调，从而带来一些不必要的争议，影响刑法的稳定性和严肃性。面对迅弛时代的刑法困惑，有没有一个理想的解决方案？笔者的建议是在刑法的制定上最大限度的“超前立法”。刑法不仅要对现实生活中具有严重危害性的行为做出规定，也应当对可预见的未来的严重危害社会的犯罪行为加以规定，以避免因社会经济形势发展而导致的刑法滞后问题。“在发展日益迅猛的当今社会，要准确预见和把握未来的犯罪演变趋势虽然不太现实，不根据客观需要调整刑法就会使其失去存在意义。”⑦从这个意义上说，修改刑法是必然的选择。不过，我们可以通过在立法上最大限度地追求超前性，尽量加大立法的前瞻性，从而减少刑法修改的次数。在立法技术层面，刑法的超前性离不开深入的理论研究和科学的犯罪预测。由此，刑事立法可以采用的方法包括：1、把刑法学和犯罪学、刑事侦察学的研究有机结合，通过对犯罪学、刑事侦察学的研究，了解未来犯罪的趋势和犯罪防控重点；2、建构开放性的刑事立法模式，将稳定的罪刑设置与不断变化的社会经济形式结合起来，从而将刑法的超前性与稳定性建立在科学、稳固的基础之上。3、立法机关进行立法时，要突出超前性，特别关注科技发展对刑事立法要求。有权解释刑法的机关在解释刑法时要特别注意刑法规范和相关行政法规的协调。适应经济发展和形势变化的要求，对刑法中的具体犯罪加以修改，是解决目前刑法滞后问题的落脚点。笔者认为，在今后刑法修订中，对以下几类与我国社会主义市场经济体制发展完善密切相关的职务犯罪和经济犯罪应得到立法机关的特别关注：1、对金融犯罪加强超前立法。金融是一个国家经济的核心。金融犯罪是指自然人或者单位在金融专业领域中侵犯金融管理、破坏金融秩序，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为，包括刑法分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪、第5节规定的金融诈骗罪以及《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定的骗购外汇罪。金融犯罪作为法定犯（又称行政犯）的典型，在违法性问题上，由于行政法规会因为国家管理的目标的改变而时常发生变化，因而金融犯罪经常处于变动之中，这就对立法提出更高的要求，立法者对经济发展的大方向应有前瞻性的眼光。2、对计算机网络、电子商务活动中的犯罪的超前立法。现行刑法对计算机相关犯罪的规定相对薄弱且问题较多，计算机相关犯罪对于传统刑法提出了挑战：在刑法的空间效力方面，计算机网络的“虚拟空间”是否属于第五空间，对于传统刑法管辖权产生冲击；在刑法的体例设计上，计算机犯罪的渗透性对传统刑法罪名及类型划分带来冲击；另外，在刑事诉讼法上计算机犯罪的作为方式对传统侦查业务和证据制度存在冲击。目前我国惩治计算机犯罪方面的刑法规范存在的主要问题包括四个方面：一是犯罪化的范围偏窄，需要予以适当扩大；二是犯罪构成的设计不尽合理，需要增加法人犯罪和过失犯罪；三是刑罚设置不科学，应当增设罚金刑和资格刑；四是刑事诉讼法等相关规范不健全。3、与WTO相关的刑事超前立法。如在新千年的刑法学年会上，与会学者就纷纷提出在与WTO相关犯罪的规定上，应当增设垄断罪、非法干预企业经营罪、破坏竞争价格倾销罪；并修订相关条款，维护我国知识产权利益，例如，应加强对我国入世后的商标权的立法保护；增设国际商业交易中的贿赂犯罪特别是贿赂外国公职人员的犯罪，等等。在今后我国刑事立法的发展完善过程中，这些问题都应得到进一步关注，以应对经济形势发展对刑法提出的新挑战。

*华东政法学院2003级刑法学研究生①李立众：《刑法一本通》，法律出版社2003年版，序言第一页。②萧志、吴建丽：《方圆》，2003年第3期③参见：羊城晚报2000年4月7日。④参见《南方周末》2000年3月24日。⑤赵秉志主编：《刑法基本理论探索》，法律出版社，2003年第一版第180页。⑥[美]E·博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第282页。⑦张旭：《社会演进和刑法修改——以德国为视角的研究》，载于“刑事法律瞭望“网站，（http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=225）