罪刑均衡的司法体认思维导图_编号p9608764-TreeMind树图

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一、罪刑均衡的司法发展

刑事立法所确认的罪刑均衡是相对的、普遍的，因而是一般均衡。而刑事司法是以个案处理为内容的，因而将刑事立法所确认的一般均衡适用于具体案件，便实现了个别均衡。因此，个别均衡与一般均衡有所不同。我国学者李贵方认为，罪刑相称性可以分为整体的相称性与具体的相称性。[1]整体相称性指有关评价的宏观一致性，包括：（1）对罪行严重性评价的一致性、对不同严重性层次的犯罪，应该有一个共同的评价，保持基本的一致性。（2）对刑罚严厉性评价的一致性。（3）罪与刑之间比例上的相称性，实现重罪重罚，轻罪轻罚，相似犯罪相似刑罚，就实现了罪与刑在比例上的相似性，也就是说，无论在哪个国家，只要对普遍公认的较重犯罪适用比较轻犯罪更重的刑罚，对相似的犯罪适用相似的刑罚，这个判决就是合理的，相称的。具体的相对性指对于一个孤立的具体案件，罪与刑是否相称，也就是说，刑罚是否恰当地反映了罪行的严重性。具体的相对性表现为：（1）不同法官之间适用刑罚的相称性。（2）不同法官对不同罪犯适用刑罚的相称性。应该说，整体的相称性更多地表现在立法上，它是具体的相称性的基础；而具体的相对性则更多地表现在司法上，它是整体的相对性的个别化。由于立法具有一次性的特征，同为刑法典总是相对稳定的，因而整体的相称性在立法上的确认相对来说容易一些。而司法对个案的处理，却是一个对法条的反复适用的过程，而且由于个案千姿百态极为复杂，因而具体的相称性的判断更为困难。

法国学者魁奈指出：一般说来，中国的刑法是相当宽大的。如果说刑事审理过程中的重复讯问拖延了审判，那末最终的审判决定却是确实可靠的，始终是按照法律的规定，做到量刑与所犯的罪行相适合。[2]如果说，中国古代刑法是否宽缓尚存不同看法，那么，在中国古代的司法中，对于罪刑均衡的追求应该说是确实的。中国古代司法活动中奉行罪刑均衡原则，其理论基础是儒家思想，儒家的“中庸”的说教表达了“均衡”与“和谐”的观点。例如，中国思想家荀子就把爵贵和贤德、刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，不能随意轻重，而应该贵必当功、刑必称罪。荀子指出：“凡爵列官职赏就刑罚，皆报也，以类相比者也，一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官，赏不称功，罚不当罪，不详莫大矣。”荀子还指出：“刑当罪则威，不当罪则侮”。同为罪刑失衡，轻罪重罚或重罪轻罚，人们对犯罪的痛恨转变为对法律的仇视。在这种情况下，法律不仅不得其威，反招其侮。因此，在中国古代的司法活动中，不仅重法理，而且重情理，情理成为衡平因素。正如美国学者金勇义指出：在中国古代所有案件中，实在法是判案的标准，而习惯和伦理原则也得到同等的运用。受儒家思想影响的中国官府有时候倾向于以基本的人性（“情”和“理”）眯断案。在没有特殊条款可适用的案件中，极大部分是根据人的情感以及想当然来作出衡平判决的。以这个更高的公平和正义的标准来断案，有时候甚至取代了成文法的严格适用。但也应当注意，这种修正和判决大多数是由高级官府作出的。另一方面，下级法院的法官几乎没有自由裁量权。他们在定罪量刑时十分小心和谨慎，因为，如果他们在断案时受个人情感支配的话，他们很可能要为此遭受刑罚。对他们来说，法律成文法是衡量事实与具体情况，平衡罪与罚的指南，既不能过之，亦不能不及。中国法律中罪与罚的平衡或者公平的概念，可以见之于对诬告的惩罚，“反坐”这个词，意味着转换判决，就是要把诬告者因诬告而可能判处的刑罚转判给诬告者。[3]显然，在中国古代刑事司法活动中，罪刑均衡是一个重要的追求目标，甚至可以为此而牺牲罪刑的定性。当然，由于各种因素所决定，罪刑均衡在司法活动中并非都能得到贯彻。尤其当社会矛盾激化，社会发生动荡的情况下，基于“治乱世用重典”的祖训，奉行严刑苛罚，轻罪重刑、罪刑失衡也就在所难免。

西方法律传统中的罪刑均衡的思想，可以追溯到古罗马法中“衡平”（Equity）的概念。根据英国法学家梅因的考察，衡平是为使法律和社会相协调而提出的命题。一般认为，衡平Equitas就是希腊文XoXrys，即平均或按比例分配的原则。衡平是以一定的法律存在为前提的，它是对一定法律的校正，使之更为适应社会生活。因此，衡平不同于立法，它实际上具有司法的性质。但两者又具有密切的联系，正如梅因指出：如果衡平的名词可以用作是或非的标准，而立法机关所制定的法规恰巧是根据了这些标准而调整的，则立法可以说是根据了衡平而制定的；但即使是这样，这些法规所以能有拘束力，仍旧是由于立法机关本身的权力，并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。[4]平原则给了法官相当大的自由裁量权，使之能够根据公正的理念裁量刑罚。自从罪刑法定主义确立以后，刑罚的公正性受到法律的制约，只有在法定的范围内才能实现罪刑均衡。在这种情况下，罪刑均衡被视为是罪刑法定主义的原则之一，它必须合乎罪刑法定主义。因此，不能把罪刑法定与罪刑均衡两个概念并列起来，罪刑均衡原则从属于罪刑法定主义，罪刑法定是罪刑均衡的上位概念。罪刑均衡是关于犯罪与刑罚两者相关规定的原则。犯罪是假设规范，而刑罚是法律评价的效果（犯罪的后果）规范，两者是直接而必然的关系规范，无犯罪即无刑罚，这是关于犯罪与刑罚两种法律规范的必然联系和必然均衡关系的表述，并且体现在司法活动全过程。[5]在这种情况下，罪刑均衡受到罪刑法定主义的严格限制。即使在实行判例法的美国，也实行量刑指南制度。美国于1984年颁布《量刑改革法》（即1984年《犯罪综合控制法》第2篇），该法规定，指南的制定与不断完善将促进以下刑事惩罚基本目的的实现：威慑、剥夺犯罪能力，公正惩罚罪犯和帮助罪犯复归社会。该法包括关于如何作出这一决定，指导委员会如何规定犯罪行为的种类和罪犯特征的种类的详细指示。例如，一种犯罪行为的种类可以包容这些要素：“抢劫银行，持枪，抢走了2500美元。”一种罪犯特征种类可以包含：“罪犯曾被定过罪，但未受过监禁”。该法要求委员会在指南中规定出各种量刑幅度，指出在综合考虑犯罪行为和罪犯特征后确定的对各个等级的有罪的人应当判处的适当的刑罚。指南要求判决监禁时，适用的幅度应当是狭窄的，该幅度的最大值不能超过最小值的25％或6个月。根据该法，作出判决的法院必须在指南规定的幅度内进行判决。但是，如果特定案件具有该指南未包含的特征，该法允许法院偏离指南并且在所规定的幅度之外判处刑罚。在这类案件中，法院必须详细说明偏离指南的理由。如果法院是在指南范围内作出的判决，那么上诉法院可以审查该判决是否正确地适用了指南。如果法院偏离了指南规定的幅度，上诉法院可以审查这种偏离指南的理由是否适当。[6]判决指南制度使量刑法定化、规范化，能够保证罪刑均衡的实现。它在保持刑法典内容、体系、结构不变的前提上，为刑事判决提供了切实、有效、详尽、具体的标准，把复杂的行为现象用数量关系显示出来，整个体系较为严谨、完整，具体内容十分精细、明确。既可以有效控制因法官主观专断而

罪刑均衡，从一种公正的理念到司法的原则，从贝卡利亚与边沁提出的一般原理到量刑指南这样十分精细的操作规范，其间的发展是十分显著也是令人感叹的。尽管在中外刑法史上，都存在过罪刑失衡、刑罚残酷的记录。但历史总是向前发展的，追求罪刑均衡是司法活动的永恒主题。黑格尔指出：“由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不象百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。”[8]因此，刑法的发展史就是一个从罪刑失衡到罪刑均衡这样一个无限演进的历史，这是一部刑法进化史。

二、罪刑均衡的思想体认

在司法活动中坚持罪刑均衡的原则，首先需要解决的是思想认识问题，即罪刑均衡应当得到思想上的体认。

（一）平等与区别

司法活动中实现罪刑均衡，面临一个平等与区别的关系问题。正确地解决平等与区别的关系，对于实现刑事司法中的罪刑均衡具有重要意义。

平等是指法律面前人人平等。即在适用法律上要求对于不同的人予以平等无差别的待遇。法律面前人人平等是法律公正性的必然要求，也是罪刑均衡问题中应有之义。中国古代春秋战国时期，法家就提出了法律面前人人平等的主张，即法不阿贵，刑无等级。商鞅指出：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。”[9]里的“壹刑”，就是统一刑度，刑无等级，一断于法。韩非指出：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”[10]这就是说，不论任何人犯罪，都应当绳之以法。但是，这种法律面前人人平等的要求，在中国古代社会并没有真正实现。法家的上述主张，也只能是成为建立新的法律特权的工具而已。正如我国学者瞿同祖指正：封建政治解体以后，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位，各自为政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形态与机构。不再容许各个政治单位不同的法律的存在，而代之以大一统的同一法典。这法典是国家的，或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他统治臣民的工具，主权命令全国所有的臣民-治人者和治于人者，贵族和平民-都遵守这部法典，一切人都在同一司法权以下，没有任何人能例外。这样便打破了某一种人，不受法律拘束，刑不上大夫的传统习惯。我们只能说法律在秦、汉以后有进一步的平等，贵族不再能置身法外，却断不能过分夸张地说，秦、汉以后的法律已由不平等而进至绝对的平等，武断地说，贵族和平民处于同等法律地位。古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权，在法律上加以特殊的规定，这些人在法律上的地位显然是和吏民迥乎不同的。[11]中国古代存在的法律特权，使得罪刑均衡所要求的同罪同罚，即犯罪之间的刑罚均衡始终没有实现。在一个没有法律特权的社会，法律面前是人人平等的，即不因身份的差别而影响犯罪的大小及其刑罚的轻重。但是，法律面前人人平等并不是无差别的绝对同等待遇。事实上，罪刑均衡本身也是建立在区别的基础之上的。不考虑差别的绝对同罪同罚，并不是罪刑均衡的全部内涵。因此，为实现罪刑均衡，就要在司法过程中，对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。对此，孟德斯鸠有过十分精辟的论述，他指出：在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有了区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。[12]应当指出，刑事古典学派注重对犯罪行为的区别，将各种不同的行为予以类型化，据此体现罪刑的均衡性。但这种均衡只是一般均衡，更多的是表现为立法上的均衡。而刑事实证学派则注重对犯罪人的区别，强调刑罚个别化。实际上，这种了别化就是个别均衡。因此，刑罚个别化也是罪刑均衡的基本意蕴。由于个别化原则的贯彻，就出现了同罪异罚。我们认为，这种同罪异罚并不违反罪刑均衡原则，而是在更为公正的基础上实现罪刑均衡。由于刑事实证学派以人身危险性为根据建立刑罚个别化理论，因而更为关注司法上的罪刑均衡。我们认为，在司法活动中，为了实现罪刑均衡，刑罚的一般化与个别化具有同样的意义。正如日本学者指出：量刑被广泛地委于裁判所的裁量，这是因为存在着多种多样的犯罪形态和行为者特有的情况。但是这决不意味着可以允许法官主观的随意性，量刑必须是具有客观性、合理性的过程。如果量刑仅仅依存于法官主观的裁量，就会产生量刑的不均衡，从而有违反形式的平等原则之虞。[13]

在司法活动中，正确处理平等与区别的关系是一个极为复杂的问题。在裁量刑罚的时候，平等要求刑罚一般化，实现形式上的公正性；而区别要求刑罚个别化，实现实质上的公正性。应该说，形式公正与实质公正并非对立而是辩证统一的，唯此才能实现科学意义上的罪刑均衡。

（二）感情与理智

罪刑均衡是通过司法活动实现的，而司法活动的主体是人-法官。人不是机器，具有感情和理智。那么，在刑事司法中，如何认识感情与理智的关系呢？这个问题对于罪刑均衡的实现也具有一定的意义。

在司法活动中，法官的感情与理智的因素都是客观存在着的。那么，是掺杂感情好呢还是更为理智一些好？对于这个问题，在理论上存在不同的认识。刑事古典学派所要求的法官是一个理性人，因而反对法官在审理案件时掺杂感情因素。尽管贝卡利亚承认我们的知识和我们的观念是相互联系的，知识愈是复杂，观点的差距也愈大。每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。但贝卡利亚主张法官应当摈弃感情的因素，甚至认为法官应当逐字遵守法律。[14]而刑事实证学派则主张给予法官更大的自由裁量权，并不反对法官个性对于判决的影响。菲利指出：从总体上看，法官个人品性对政府的质量具有很大影响。如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。[15]我们认为，法官在裁量刑罚的时候，理智无疑是重要的，但感情也具有一定的意义。当然，这里的感情不是个人的偏见和偏执，更不是法官的任性。特拉伊宁在批判法官的法权意识，应当成为法院判决的基础这一观点时，引用了马克思关于对克里恩联盟的主席哥特沙尔克和他的同伙的审判案的一段精辟评论：良心，是以人的意识和他的整个生活方式为转移的。主张共和政体者的良心是一种，主张君主政体者的良心则又是一种；有产者的良心是一种，无产者的良心则又是一种；好思考的人的良心是一种，而从来不加思索的人的良心则又是一种。被邀请担任

（三）定罪与量刑

定罪与量刑是刑事审判前后衔接的两个环节。当我们提到罪刑均衡，更多的人会把它仅仅理解为一个量刑的问题。实际上，罪刑均衡贯彻定罪与量刑的整个过程。我国学者王勇在论及定罪对量刑的作用时指出：定罪是以犯罪构成为根据的，但犯罪构成的要件并不仅仅是作为定罪的根据或标准而存在的，它们同时也是作为量刑的情节而存在的。但是，同样是一个事实，当它作为犯罪构成要件时，则和当它作为量刑情节时所要说明的角度是不同的。犯罪构成着重于事实的存在，如果这一事实是存在的，那就足以说明对之定罪的缘由了。而量刑情节则主要着眼于事实如何，也即事实的具体表现。可见，犯罪构成要件是量刑情节中最重要的组成部分，这也正是定罪决定量刑的基本理由之一。[17]因此，定罪既是量刑的前提，也是量刑的基础。罪刑均衡既涉及定罪，又涉及量刑，是定罪与量刑的统一。如果不能正确地定罪，那么，量刑也就必然失当。所以，不能把罪刑均衡仅仅理解为是一个量刑的问题，也不能将之归结为仅是一个量刑原则。而是应当看到定罪对于实现罪刑均衡的意义，同样罪刑均衡原则也制约着定罪。因此，罪刑均衡是刑法基本原则，是刑法的精髓之所在。

「注释」

[1]参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第179—185页。

[2]参见（法）魁奈：《中华帝国的专制制度》，商务印书馆1992年版，第87页。

[3]参见（美）金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第100页。

[4]参见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第17—18页。

[5]参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，上册，北京大学出版社1984年版，第223页。

[6]参见：《美国量刑指南》，北京大学出版社1995年版，第1—2页。

[7]参见李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第235页。

[8]参见（德）黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第99页。

[9]参见：《商君书·赏刑》。

[10]参见：《韩非子·有度》。

[11]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第207—208页。