对我国鉴定结论认证制度的重新思考思维导图

1、鉴定结论事实性的采纳规则。鉴定结论是为了弥补法官在专业知识方面的空缺，因此鉴定人只能就案件事实问题提供意见，而不能对法律问题发表意见。如果鉴定人所发表的鉴定意见是解决法律争议问题，则该鉴定结论不具有证据能力应予排除。当然有时候事实问题与法律问题难以区分，在理论上存在作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。鉴定人可以对法律问题的事实进行判断，但不能对作为事实问题的法律进行判断。同时值得注意的是，鉴定结论的内容以及鉴定人所研究的学术领域与案件所要解决的专门性问题之间应有相关性，否则鉴定结论没有证据能力。

2、鉴定结论必要性的采纳规则。鉴定人只能就案件中需要专门知识解决的事实问题提出鉴定意见，而不应针对一般经验性问题进行解释。如果鉴定涉及的事实问题法官凭借自己的普通经验和一般知识就可以加以判断，则该鉴定结论就不具有证据能力。法官在审理案件中不能一遇到专业性问题就进行鉴定，如果凭借案件中的其他证据可以查清楚案件事实，则无须鉴定。毕竟一份鉴定结论的做出需要花费高昂的成本。

3、鉴定结论基于传闻的采纳规则。根据我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第123条规定，鉴定人经法院通知未到庭，不影响开庭审判的，可以开庭审理。这一规定为鉴定人不出庭作证开了方便之门。我国立法上应借鉴英美法系国家的经验，确立传闻证据排除规则，规定除有法律明文规定的少数情形外，在庭审过程中法官不得采纳传闻证据作为定案依据。鉴定人无法定理由拒不出庭作证，其所作的鉴定结论不具有证据能力，应予排除。

5、鉴定结论方法可靠性的采纳规则。我国鉴定技术及方法缺乏具体的规范和标准，有些新技术新方法并未经过足够的可靠性测试，在不十分成熟的情况下就被应用到实际鉴定中，导致鉴定结论出现差错。笔者认为在我国制定统一的鉴定标准之前，可以借鉴美国“Frye”规则，即鉴定所依据的技术和方法的科学可靠性必须已经在该学科领域内得到了普遍的认可。当然“普遍认可”并不要求科学界绝对一致认可。尽管这一规则标准较高，但鉴于我国目前混乱的鉴定现状，应该提高鉴定结论的审查要求。对于鉴定人运用未被“普遍认可”技术和方法所作出的鉴定结论，一般情况下不具有证据能力。

自由心证原则一直是传统证据规则的重要基石之一，它原则上禁止法律对证据证明力作出硬性规定，而将这一问题交由法官根据案件具体情况自由衡量。孙远：《论侦查阶段鉴定结论之告知》，载《法律适用》2008年第5期，第34页。但是法官的自由心证并不能随心所欲不受任何规则的约束。“任何有权力的人都容易倾向于权力滥用，这是一条亘古不变的规律。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，彭盛译，当代世界出版社2008年版，第76页。现代自由心证既强调法官的自由判断，也强调法官应当遵守法律的规定以及公开判决理由和结果，是法官遵守法律规定的前提下，依据良知和理性行使自由裁量权，从而形成法官内心确信的过程。李祖军：《契合与超越:民事诉讼若干理论与实践》，厦门大学出版社2007年版，第127页。法官对鉴定结论证明力的采信应当受到法律规则尤其是证据规则的制约。笔者认为，鉴定结论证明力的采信与否一般应审查以下几方面内容：

为了预防裁判者任意擅断鉴定结论的证明力，各国在坚持自由心证原则的基础上，还设立了一些补充规则。比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条第3款规定：“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，苏方道、徐鹤喃、白俊华译,中国政法大学出版社1999年版，第50页。 即如果没有充足的理由否定鉴定结论的证明力，就应该采信其证明力。法官对于鉴定结论证明力的采信应当坚持公开原则，法官应当庭或在裁判文书中公开其对鉴定结论采信与否的理由。坚持公开原则与合议庭秘密评议原则并不冲突，它并不要求法官公开鉴定结论证明力的采信过程，而只是要求公开采信与否的理由。