对民事审判鉴定问题的讨论（三）思维导图

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对民事审判鉴定问题的讨论（三）思维导图

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2023-03-15 19:47:17

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(二)对鉴定机构及鉴定人资质的审查。

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讨论问题鉴定审判民事当事人资质审查机构应当司法鉴定结论审查结论合法性审查

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对民事审判鉴定问题的讨论（三）思维导图模板大纲

1、鉴定资质审查的主体。尽管法院对外委托鉴定工作机制建立后，当事人协商选定及法院指定鉴定机构均在外委办主持下进行，但是合议庭仍然不能放弃对鉴定机构及鉴定人资质的审查职责。理由在于：(1)鉴定机构及鉴定人是否具有相应资质的问题，关系到鉴定结论能否最终被采信，影响到审判效率及诉讼成本的高低，作为对案件质量负责的合议庭无论如何都不能怠于履行职责，放弃对这一重要问题的审查;(2)当事人对鉴定结论不服，一般都会首先在鉴定资质及鉴定程序方面寻找推翻鉴定结论的理由，故鉴定资质问题很容易成为当事人争执的焦点，因而合议庭应当认真审查鉴定资质问题;(3)对鉴定资质的审查，合议庭的审查与外委办的审查重点有所不同，外委办侧重于对鉴定机构及鉴定人是否具有资质的审查，而合议庭侧重于对鉴定机构及鉴定人的资质条件是否符合及满足对本案事实进行鉴定的需要，因而合议庭的审查与外委办的审查两方面的结合更有利于确保鉴定机构及鉴定人资质条件符合案件审理的需要。为此，合议庭应当做到：(1)加强与外委办的协作，积极勾通，多做工作，争取支持，协商建立由外委办在初步确定鉴定机构后将相关情况告知合议庭、由合议庭对鉴定资质作进一步审查的工作制度，从而共同做好鉴定资质的审查工作;(2)在对外委托及鉴定过程中，合议庭如果发现鉴定机构及鉴定人不具有相应资质，应当及时通知外委办另行确定鉴定机构及鉴定人。

2、对不同资质要求的鉴定的资质审查。根据对鉴定事项有无司法管理资质要求和行业及业务管理资质要求以及两种资质要求有无的组合，将鉴定分为双重资质要求的鉴定、单一资质要求的鉴定、无法定资质要求的鉴定三种。以下分述对这三种鉴定的资质审查：

(2)对单一资质要求的鉴定的资质审查。如果对鉴定事项，没有司法管理资质要求，只有行业及业务管理资质要求，则鉴定机构及鉴定人只要进行了行业及业务管理资质登记，即可认定为具备相关的鉴定资格。值得注意的是，在单一资质管理中，各行业及业务资质管理之间也有交叉情况，这是在鉴定资质“单一管理”模式下的多重资质要求，如2006年4月1日起施行的国家质量监督检验检疫总局发布的《实验室和检查机构资质认定管理办法》规定的资质要求，与其他规范性文件规定的行业及业务管理资质要求的交叉重叠。对在交叉重叠范围内的鉴定事项，鉴定机构及鉴定人应当分别进行各自行业及业务管理的资质登记，方可认定为具备相关的鉴定资格。

(3)对无法定资质要求的鉴定的资质审查。在审判实践中，会遇到一些特殊问题需要借助特殊的专业技术部门或者特殊技术垄断单位进行鉴定，而这类鉴定因其类型生僻、机构少见等原因，未纳入司法资质管理和行业及业务资质管理范围，可由法院根据实际情况确定相应的机构进行鉴定。例如，人身损害赔偿案件采用假肢厂对假肢费用的鉴定结论;再如，江苏淮安中院([2006]淮审民一再终字第15号判决、人民法院报2007年7月2日第5版)在审理一起借款纠纷案件中，将测谎结论作为间接证据使用。这类特殊的鉴定，因法律、法规、规章对其未规定司法管理鉴定资质要求和行业及业务管理鉴定资质要求，故称为无法定资质要求的鉴定。对这类鉴定仍然应当审查鉴定机构及鉴定人的条件是否符合相应鉴定的要求，可参照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第4条、第5条规定的鉴定机构及鉴定人应当具备的条件进行审查。

3、鉴定资质审查的方式。对鉴定资质的审查主要是形式审查，即审查鉴定机构及鉴定人是否具有司法管理资质许可和行业及业务管理资质许可的相关证照手续，只要鉴定机构及鉴定人持有司法管理资质许可、行业及业务管理资质许可的证照手续齐备、真实、合法、有效，即认定鉴定机构及鉴定人具有相应鉴定资质。在审判实践中，如果当事人提出鉴定机构及鉴定人的实际情况与登记情况不相符合，比如提出鉴定结论系由无资质的中介机构及个人挂靠有资质的鉴定机构并以有资质的鉴定机构及鉴定人的名义作出的问题，应当由当事人承担举证责任，提供充分的证据予以证明，否则不予采信。

六、与鉴定程序相关的举证责任

(一)对举证责任分配的再认识。

举证责任的分配是审判权行使的重要方面。举证责任有形式意义上的举证责任与实质意义上的举证责任之分，形式意义上的举证责任在诉讼过程中可以发生转移;而实质意义上的举证责任则是由实体法预先设定，不发生转移，一般要在诉讼即将终结而讼争事实仍然处于真伪不明状态时，才体现其裁判选择的价值。在司法实践中，很多情况下所谓举证责任的分配，是指法官对形式意义上的举证责任及其转移的认识判断，并向当事人进行释明，而非真正意义上的举证责任分配。为了促进各方当事人积极参加诉讼、充分提供证据，应当向当事人指出各方当事人都负有形式意义上的举证责任，在诉讼中不要轻易分配举证责任，以避免被确定不承担举证责任的一方当事人怠于履行诉讼义务。只有在为了解决特定问题的情况下，才对当事人分配举证责任，以确定其承担某种程序上的具体义务，从而解决相关问题。

(二)与鉴定程序相关的举证责任分配。

在与鉴定相关的程序中，向当事人分配举证责任，主要是为了解决以下问题：

1、解决鉴定申请由谁提出的问题。审判实践中，提出鉴定申请的一般是负有举证责任的一方当事人，但是也有由另一方提出的情形，例如承担损害赔偿责任的一方当事人申请鉴定以确定对方的损失金额，借贷纠纷债务人提出对借据的真伪进行鉴定等。因而鉴定申请的提出并不直接涉及举证责任的分配问题，只有在诉争的事实需要通过鉴定解决，而又无人提出相应鉴定申请的情况下，法院才确定举证责任分配，并向负有举证责任的一方当事人释明，如果负有举证责任的当事人仍不提出鉴定申请，诉争事实无法查明，则适用举证责任分配规则确定由该当事人承担相应后果。

3、解决鉴材的提供问题。鉴材是一种证据，适用于证据的规则同样适用于鉴材。在鉴材的提供上，不宜分配举证责任，应当模糊举证责任的分配问题，向当事人明确指出各方都负有形式意义上的举证责任，要求持有鉴材的各方当事人积极履行举证义务，全面收集和完整提供鉴定所需要的相关材料。同时，应当合理确定鉴材举证期限，可由当事人协商确定或由法院指定鉴材举证期限，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，减少在后续诉讼中出现新的鉴材的可能性。在涉及工程量及工程价款的鉴定中，如有证据证明一方当事人持有某一鉴材而无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该鉴定的内容不利于鉴材持有人，合议庭可以作出推定该鉴材客观成在的认识判断，并由鉴定机构及鉴定人作为鉴材纳入鉴定。

(三)对另一方当事人不同意鉴定的处理。

(1)对鉴定方法不涉及对方当事人人身配合的鉴定，提出鉴定申请完全属于当事人举证范围的事项，不以另一方当事人的同意为条件。但是另一方当事人可以提出鉴定申请不符合鉴定条件或要求，不应当进行鉴定的反对意见。对此合议庭经审查认为当事人提出的鉴定申请符合鉴定条件和要求，反对鉴定的理由不能成立的，应当作出准予鉴定的决定。在审判实践中，存在另一方当事人不同意鉴定从而不配合鉴定相关程序进行的情况，例如不参与确定鉴定机构的程序、不提供鉴材、对鉴定结论不发表质证意见等等。对此法官应当行使释明权，告知凡当事人均负有形式意义上的举证责任，如果当事人怠于参与与鉴定相关的程序，则是对自己诉讼权利的放弃，以促使该当事人参与和配合鉴定相关程序的进行。

(2)对涉及身份关系或者依鉴定方法需要对方人身配合的鉴定，如亲子鉴定、法医精神病鉴定等，应当以双方自愿为原则，如果对方拒绝配合鉴定的，不得强制进行。对亲子鉴定，最高人民法院的倾向性意见认为：如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

七、对鉴定结论的审查

鉴定结论是一种特殊的意见证据，必须对其合法性、真实性、关联性进行审查。对鉴定结论的审查，遵循由表及里、由形式而实质的认识规律，因而对鉴定结论的审查包括形式审查和实质审查两方面。

(一)对鉴定结论的形式审查。

1、完备的形式要件。根据《民事证据规定》第29条的规定，鉴定报告应当具有以下内容：(1)申请人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(2)委托鉴定的材料;(3)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(4)对鉴定过程的说明;(5)明确的鉴定结论;(6)对鉴定机构和鉴定人鉴定资格的说明;(7)鉴定人及鉴定机构签名盖章。对鉴定报告不具备以上形式要件的，应通知鉴定机构补正。

2、合法的程序要件。鉴定应当符合以下程序要求：(1)作出鉴定结论的鉴定机构及鉴定人应当具有相应资质;(2)本案鉴定机构系经合法程序确定;(3)用于鉴定的鉴材系经合法程序提交和移交，并经质证和认证程序;(4)鉴定机构及鉴定人不得有应当回避的情形;(5)鉴定人应当出庭接受当事人质询，或者书面答复当事人的质询。在以上五个程序要求中，鉴定资质要求、鉴材提取合法的要求、鉴定人的回避要求等三个程序要求，必须做到，否则应当认定为鉴定程序违法，鉴定结论不具有合法性不能采用。

(二)对鉴定结论的实质审查。

由于鉴定结论具有很强的专业色彩，因而给对其进行实质审查带来一定难度，导致对鉴定结论的实质审查成为审判中的难点。尽管如此，合议庭不能放弃对鉴定结论的实质审查，应当选取适当的角度和方法对鉴定结论进行实质审查。

从鉴定的形式及组成来看，鉴定有科学实证和逻辑推理两种形式，鉴定一般也由这两种形式组成，鉴定报告的内容也主要包括这两方面;鉴定的专业性也体现在这两种形式中，在科学实证方面体现为特殊的检测手段、实验分析方法等，在逻辑推理方面体现为特殊的规则如会计准则、审计规则等。虽然鉴定的两种形式均具有专业性特征，但是并非普通人就不能读懂其鉴定报告，正如法院的裁判文书由司法专业人员制作，但非司法人员也能读懂并能求证其是否具有明显错误一样，对鉴定报告非专业人员应当也能读懂并能对其存在的明显错误予以识别。在鉴定的科学实证形式中，至少不能有违背基本科学原理的实证方法;在鉴定的逻辑推理形式中，至少不能有违背基本逻辑规则的推理方法。因而，对鉴定结论在科学实证、逻辑推理方面的明显错误是可以识别的。例如：某医疗事故鉴定，结论为不构成医疗事故，其在叙述医疗单位对该患者的用药情况部分遗漏一处方主要用药，患者家属持有的处方包括该药物，而根据普通医学原理该药物与患者所患疾病为禁忌关系。该鉴定结论，在用药分析上不全面，遗漏了对关键药物的分析，在逻辑推理上难以自恰，其结论不能让人信服。

1、特殊的审查认证程序。对涉及鉴材较多、标的额较大、内容较复杂的鉴定，一般应当要求鉴定机构在作出正式的鉴定结论之前提供初步鉴定报告，留给当事人对初步鉴定报告提出意见的合理期限，经审判人员询问当事人对初步鉴定报告的意见并告知鉴定机构;同时合议庭对初步鉴定报告进行初步审查，如果发现初步鉴定结论有缺陷，应告知鉴定机构进行补正。即通过要求鉴定机构提供初步鉴定报告，对初步鉴定报告询问当事人意见并进行初步审查的形式，以发现鉴定中的问题，给鉴定机构提供补正机会，确保鉴定机构作出正确的鉴定结论。

2、补充鉴定。经审查，如果发现鉴定结论未能就委托事项进行全面鉴定，或者出现新的相关鉴材，或者在鉴定中发现新的问题需要纳入鉴定范围，应通知鉴定机构补充鉴定。

八、对当事人在二审中申请鉴定的处理

对当事人在二审中提出鉴定申请，如何审查判断是否应当鉴定的问题，以及二审认为当事人申请鉴定的理由成立、应当进行鉴定，应如何处理的问题，在当前审判实践中争议较大。

(一)对当事人在二审中提出鉴定申请的处理原则。

处理当事人在二审程序中提出的鉴定申请，应当坚持以下原则：(1)依法保护当事人申请鉴定的诉讼权利。对当事人在二审中提出的鉴定申请，不能动辄予以驳回，应当认真审查，只要当事人申请鉴定的理由正当，且待证事实对案件的正确处理将会产生实质性影响的，在案件终审判决之前应当予以充分的重视和考虑。(2)对当事人在二审中提出鉴定申请进行限制性把握。提出鉴定申请是当事人举证责任范围内的事项，应当按照规定在诉讼程序不同阶段的举证时限内提出，因此对当事人在二审程序中提出鉴定申请应当进行限制性把握。(3)二审法院认为当事人的鉴定申请理由成立、应当进行鉴定的，是在二审程序中直接进行鉴定，还是将案件发回重审由一审程序进行鉴定，应当根据案件的具体情况由二审法院决定。

(二)对当事人在二审提出鉴定申请的限制性把握。

对当事人在二审程序中提出鉴定申请，除了审查申请鉴定的问题是否符合准予鉴定的条件和要求外，还应从二审程序的角度进行限制性把握。

2、从一审法院适用举证不能规则与履行释明职责的结合方面限制把握。对于一审法院认为争执问题需要通过鉴定解决，向当事人释明要求其提出鉴定申请，但当事人在举证期限内不申请鉴定，或者虽提出申请但不预交鉴定费或不提供相关证据材料，导致案件的争议事实无法通过鉴定予以认定，一审法院适用举证责任分配规则，确定由负有实质意义的举证责任的当事人承担举证不能的后果，如果该当事人在二审中提出鉴定申请的，经审查只要一审法院已做好了相关释明工作，对当事人的该鉴定申请一般予以驳回。

(三)二审对当事人鉴定申请理由成立的处理。

对当事人在二审中提出的鉴定申请，二审法院认为应当鉴定的，原则上应当发回重审、由一审法院委托鉴定，但特殊情形如当事人双方均同意在二审中作鉴定的除外。理由：鉴定一般是针对当事人争议的重要事实，关系到对当事人实体权利的保护，且还涉及到许多与鉴定相关的基础性证据材料，对重要事实及其证据的认定应当经由两级审理程序，以确保当事人的实体权利在程序上得到保障。(贵州省铜仁地区中级人民法院·唐正洪贵州省高级人民法院·雷勇)