医疗纠纷司法鉴定应当解决的几个重要问题思维导图

医疗纠纷鉴定，属于法医临床，是与临床医学紧密联系的一门学科，它与传统的法医学有着巨大的差异，这也决定了传统法医不能单独胜任医疗纠纷鉴定之重任。医疗纠纷鉴定是以临床医学为基础的，道理很简单，医疗纠纷鉴定的方法是以临床医学常规去判别医疗行为，因此，医疗纠纷鉴定是临床医学专家的专利，只有临床医学的内行才能履行该职责。正因如此，法医临床与法医病理、法医物证和法医毒物有着显著的区别，后三者的鉴定人可以不是医生，但法医临床绝对不能没有医生或者医学专家参与，而且，由于临床医学分类细、学科多，学科之间泾渭分明，即便都是医学专家，不同专业、不同学科之间的专家不能相互“串台”，这也决定了医疗纠纷鉴定的复杂性和不可替代性。

然而，当前医疗纠纷鉴定队伍堪忧。根据现行有关规定，如果一个医疗纠纷进入诉讼程序，当事人会申请或者法院会委托司法行政部门登记的司法鉴定机构来进行鉴定，更具体讲，会委托具有法医临床的鉴定机构来承担。但翻开国家司法鉴定名册，有几个法医鉴定机构具有从头到脚从外到内各医学专业的鉴定人队伍呢？一些鉴定机构寥寥三人就可以申请取得法医临床鉴定范围，这实在是太“小看”了医疗纠纷鉴定！要知道，在《司法鉴定管理问题的决定》发布之前，人民法院为正确审判医疗纠纷案件，其组建的鉴定组织拥有上千人的庞大的专家库。《决定》施行后，由于人民法院不再从事司法鉴定活动，该职能一下划转到社会鉴定机构，由于社会鉴定机构发展的初始状态以及前述医疗纠纷鉴定的特殊性，使得不少鉴定机构都采取“专家顾问”的模式，即由法医形式上承担鉴定，由有关临床医学专家“垂帘听政”，这些临床医学专家不直接面对当事人，也不在鉴定文书上签字，只负责为法医提供临床上的咨询意见，法医根据该咨询意见出具鉴定意见。这种模式有其合理因素，但存在着重大的瑕疵：一是鉴定人实质上扮演着“二传手”角色，不利于保证鉴定质量；二是鉴定机构实质上是超能力鉴定，为其不正当“拉业务”套上了合法外衣，一些鉴定机构对医疗纠纷鉴定委托来者不拒，先收钱再四处邀请专家，严重扰乱了司法鉴定秩序；三是在专家与当事人间筑起了隔离墙，把司法鉴定置于秘密状态，既不能保障当事人的知情权与参与权，也降低了司法鉴定的公信和权威，有的直接导致了上访与申诉。四是为司法鉴定程序的规范埋下了祸根，因为聘请的专家是不公开状态，当事人和司法机关都不知其大名，如果发生重新鉴定，就不能申请其回避，此时，如果重新鉴定机构也邀请了该专家，而该专家又不知道自行回避或者甚至不自行回避，重新鉴定的结果就可想而知！

事实上，从司法鉴定的科技特点看，司法鉴定机构都应当走向规模和集约，那种分散点状式的司法鉴定机构星罗棋布的状况不能满足司法鉴定质量保障，也不符合资源科学配置的要求。“小而全”的鉴定机构只会造成鉴定结论分歧和毫无意义的重复鉴定、反复鉴定以及无休止的争论。对于医疗纠纷司法鉴定来讲，就更应该实现规模和集约，这是前文所述医疗纠纷司法鉴定专业广泛的特点所决定的。医疗纠纷司法鉴定的规模集约化，就要把包括临床医学各类专业的专家尽可能集中到为数不多的医疗纠纷专门鉴定机构，在设备和资源配置上尽可能优化组合，避免重复投资且个个“营养不良”。

那么，谁来组建这样的鉴定机构呢？首先，可以由有关社会组织，包括医学院校、医学科研组织等发起设立专门鉴定机构，把那些医学教授和研究人员以及退休的临床专家作为专门的鉴定人员，这种机构既能满足集约规模的要求，也具有中立的地位，不隶属于任何医院，为鉴定程序公正和实体公正奠定了坚实的基础。这种模式与医疗事故鉴定的组织——医学会不一样，医学会的鉴定人员是临时聘请式的，而笔者所设想的医疗纠纷司法鉴定机构的鉴定专家是鉴定机构的“职员”，是经主管行政部门登记以该机构名义执业编入《司法鉴定名册》的相对固定的“鉴定人”；医学会是相对松散的鉴定组织，而医疗纠纷司法鉴定机构是常设性的相对稳定的鉴定组织。当然，考虑医疗纠纷司法鉴定人的实际情况，可以采取专职与兼职相结合的模式，使鉴定队伍既有稳定性，也有灵活性，既形成规模，也避免“闲置”。

就目前鉴定机构采取的“专家顾问”式，笔者认为也是无赖的产物，有其合理成分。由于医疗纠纷司法鉴定涉及的医学专业广泛，在鉴定数量相对不多的情况下，并不是每个专业都会产生纠纷乃至鉴定，因此，鉴定机构基于管理成本的考虑，没有必要长期大量“闲置”鉴定人，这使得鉴定机构广泛采取了临时聘用专家顾问的模式而不是如前文所述集约规模式。而且，由于我国的医学者往往喜欢独善其身，不原意卷入“官司”，这种参与但不露面、发表意见但不签名的方式也符合专家们的这种心理，一些专家甚至宁肯不参与鉴定也不原意走向前台，因此，目前的“专家顾问”式某种意义上看也是不得以而为之。但笔者相信，这仅仅是一个阶段性的历史性的产物，随着司法鉴定制度改革与社会发展，随着法治的深入推进，这种模式终将淡出鉴定的舞台。如果现实允许这种模式阶段性存在，笔者认为应当加大规范的力度，尤其要打破秘密鉴定的状态，增加透明度，实现阳光作业。

在医疗纠纷司法鉴定中，常有当事人主要是患者对鉴定材料的真实性、合法性提出质疑，主要是因为鉴定资料在争议发生前都保存于医方，在争议发生后一段时间该病历资料才公示于患者和司法机关。这也确实为医方弥补甚至“改造”该材料提供了时间和空间上的可能。一些医疗纠纷司法鉴定的焦点不在于医方有无过错，而在于该资料是否真实。就鉴定机构的职责和权限而言，鉴定机构及其鉴定人并不负有保证鉴定材料真实合法的责任，这个责任在于当事人和人民法院。当事人应当提供真实的材料，但由于利害关系，当事人提供的材料并不一定真实合法，因此法院才有质证的手段和程序，这也决定了法院不能与当事人一样，把诉讼材料是否真实合法的审查义务传递给“下家”——鉴定机构，相反，法院必须保证传递给鉴定机构的材料是真实的合法的，鉴定机构和鉴定人正基于该“公信”才得以在“默示”真实合法的基础上实施鉴定行为。因此，法院在委托进行司法鉴定前，必须对鉴定资料进行质证，而不能把“质证”的职责转移给鉴定机构。当然，质证并不是万能，针对医疗纠纷的特点，可以在医疗规范中要求医院在书写病历时采取“复写”的方式，一式两份，当时就交给患者一份，这样对于保证以后可能发生的医疗纠纷司法鉴定的材料的真实合法具有重要作用，也有利于监督医方的医疗行为。这种“复写”并不仅仅是利用复写纸，现在很多医院已经实现了适时微机打印病历，为一式两份病历提供了有力的技术支撑。

很显然，鉴定材料不完整势必影响鉴定结论的客观公允。哪些材料是医疗纠纷司法鉴定必需的呢？一般来讲，医疗纠纷司法鉴定的送鉴材料应当包括以下种类① ：