专业鉴定的比较研究思维导图

在德国，法理上将鉴定人看作法官的助手，以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时，当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。

原则上鉴定应当事人的要求而进行，但法院依职权也有可能采用。根据法律，一旦决定采用鉴定，(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名 单，如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践中往往采取的并不是这一方法，而一般是由法院自身主动指定鉴 定人。

在“轿车用安全带”(德国专利1228954号)专利诉讼案件中，我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中，原告在地区 法院起诉被告侵犯1228954号专利，被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼，该无效诉讼经审理后被驳回。同时，在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。 后被告向联邦最高法院上诉，要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时，指定了(官方)专家对该专利 的创造性进行鉴定。虽然，联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性，但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得 到证明。而同时，专利权人也向法庭提交了另一份(己方)专家的意见。在这个意见中，由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的 各种设计，说明了已有技术情况，对这些不同设计的利弊作了解释，并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较，最后，最高法院认为这个专家的意见 比本院指定的(官方)专家所准备的意见更有说服性，从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。

与大陆法系国家不同，美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上，虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家，但实践中主要是由当事人委托。 鉴定人被作为广义的证人予以看待，一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉 询问18，故鉴定人被称作专家证人(expert witness)。

根据美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、 训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”但，与证人不同的是，证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact)，而专家可以表示意见 (opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依 据。当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。

在另外一个涉及一种血液氧化器的专利侵权案中(Shine Vs Benson)，原告Shine公司的证人是该专利的发明人，而被告Benson公司的证人是一名著名医生，该医生是在美国被广泛使用的血液氧化器教科书 的作者，被告在诉讼中作了专利无效抗辩和不侵权抗辩，而全部的抗辩理由都是在被告律师对专利发明人和该医生的询问中完成的。

纵上所述，从法、德两国的鉴定人制度和美国的专家证人制度及其鉴定结论的证据规则可以看出，大陆法系和英美法系对鉴定结论在证据法领域中分别采取了职权探知主义和辩论主义的模式。而从法国和德国的司法实践看，职权探知主义有向辩论主义靠拢的趋势。