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国际私法中债权的法律适用思维导图

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1、 涉外合同之债

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思维导图大纲

国际私法中债权的法律适用思维导图模板大纲

(1) 、几个理论问题

Ⅰ、 分割论与单一论;分割论指不同的合同适用不同的法律,或者不同的合同行为适用不同的法律,如合同的签订与履行,适用不同的法律。而单一论是统一只适用一个冲突规范。

Ⅱ、 主观论与客观论;主观论是指涉外合同的当事人可以通过意思自治来选择适用的法律。记住主观连接点只有一个就是当事人的意思自治。客观论是指不以当事人的主观意志,而依照客观标准来确定连接点。

Ⅲ、 特征性履行方法、合同自体法( the proper law= 当事人意思自治 + 最密切联系);特征性履行是指双务合同中,其中有一方当事人的义务反映了这个合同的本质特征,因此,这个合同应当与反映合同本质特征的一方联系更紧密,应当适用与合同有本质联系的一方的法律。如加工承揽合同中,加工承揽方反映了合同的本质特征,所以这时规定,加工承揽合同适用加工承揽人的营业地法。合同自体法,是指当事人如果有选择,就适用当事人选择的法律,当事人如果没有选择,就适用最密切联系地法。

( 2 )、中国关于涉外合同的法律适用:我国《民法通则》、《民通意见》、《海商法》、《民用航空法》中都有规定:

a, 条约优先。

b, 意思自治,考点在于对当事人意思自治的限制,是在三资合同中和在《中国银行对外商投资企业贷款办法》中,《中国银行对外商投资企业贷款办法》规定除非明确规定适用外国法,否则就适用中国法。

c, 最密切联系原则,我国实践中有关合同关于最密切联系地的确定问题,这是 04 年新增内容,还未考过。

d, 国际惯例补缺原则。我国法律和国际条约均未规定的,适用国际惯例

我国法院实践中关于最密切联系地的确定(共 13 个合同):

银行贷款或担保合同——贷款银行或担保银行所在地

保险合同——保险人营业所所在地

加工承揽合同——加工承揽人营业所所在地

技术转让合同——受让人营业所所在地

工程承包合同——工程所在地

科技咨询或设计合同——委托人营业所所在地

劳务合同——劳务实施地

成套设备供应合同——设备安装运转地

代理合同——代理人营业所所在地

不动产租赁、买卖、抵押合同——不动产所在地

动产租赁——出租人营业所所在地

仓储保管合同——仓储保管人营业所所在地

考点一般在合同法第 126 条:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。《中国银行对外商投资企业贷款办法》第 25 条及其实施细则第 34 条规定,除中国银行同意者外,外商投资企业与中国银行签定的借款合同所适用的法律为中国法律。

2 、涉外侵权行为,包括一般侵权行为与特殊侵权行为,特殊侵权行为中要注意船舶、航空器侵权行为。考点在于我国法律的相关规定:

1 )、侵权行为地法原则。

《民法通则》第 146 条首先规定,侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。

《海商法》第 273 条关于船舶碰撞的法律适用和《民用航空法》第 189 条第 1 款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿,都规定适用侵权行为地法。

最高人民法院《民通意见》第 187 条还规定:侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。

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