2012司法考试刑法学考点之犯罪基本特征思维导图

2012司法考试刑法辅导之刑罚概说

2012司法考试刑法辅导之犯罪构成

2012司法考试刑法辅导之刑法的基础知识

2012司法考试刑法辅导之刑法上的认识错误

社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性，在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。行为虽然具有社会危害性，但是情节显着轻微没有达到一定的严重程度的，国家没有必要规定为犯罪用刑罚加以制裁，因此，具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。

犯罪的社会危害性不是抽象的，而是具体的。我国刑法第13条具体规定了犯罪的社会危害性的各个方面的表现：（1）对我国国家主权、领土完整和安全的危害；（2）对人民民主专政的政权和社会主义制度的危害；（3）对社会公共安全的危害；（4）对社会经济秩序的危害；（5）对国有财产、劳动群众集体所有财产和公民私人所有财产的危害；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的危害；（7）对社会秩序包括治安管理秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序等的危害；（8）对国家国防利益、军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。

犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果，有的表现为发生严重危害后果的现实危险，有的表现为物质性的危害结构，如侵犯财产的犯罪和侵犯人身的犯罪是对被害人财产和人身的危害，有的表现为精神性的危害，如刑法第246条规定的侮辱罪、诽谤罪的社会危害性主要表现为对被害人人格、尊严的贬低。

犯罪的社会危害性不是一个纯粹的事实概念，这体现了对犯罪行为的否定的社会政治评价。因此犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的客观危害，而且也包括行为人的主观恶性，是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。

1.行为侵犯的客体，行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系，这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大，行为的社会危害性也越严重。

2.行为的手段、方法以及时间、地点，如行为的手段是否凶狠、残酷、行为是否采用暴力方法、是否使用危害器具、是否在法律禁止的时间、地点实施行为等，都与待业的社会危害性直接相关，甚至会决定社会危害性的有无。

3.行为造成的危害结果，如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关，在结果中，如果行为没有造成现实的危害结果，或者造成的危害结果十分轻微，就不能认为具有犯罪的社会危害性。

4.行为人的个人情况，如行为人是否具有刑事犯罪责任能力、是否具有法律规定的特殊身份或特定职责，是初犯还是累犯等。

5.行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失，有没有经过预谋、是否出于特定的目的、动机是否卑劣等主观心理因素，直接决定行为人的主观恶性程度，从而制约行为的社会危害性程度。

从广义上讲，只要行为人有意识地实施了可能对法律保护的社会关系构成损害的行为，就应当认为行为具有社会危害性，但是，具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。其中，只有触犯刑律的严重危害社会的行为，才是现代刑法意义上的犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。

在我国刑法是，刑事违法不仅是指违反《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定，而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事犯罪法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。同时，不仅是指违反刑法分则性规范的规定，而且也包括违反刑法总则性规范的规定。例如，违反刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、共同犯罪的规定等。

刑事违法性既是犯罪的基本法律特征，也是划分犯罪行为与一般违法行为的基本界限，认定一个行为是否构成犯罪，如果只讲社会危害性而不讲刑事违法性，就会导致罪刑擅断主义。但是，如果只讲刑事违法性而不讲社会危害性，也会掩盖犯罪的社会政治相质，陷入法律形式主义中。应当看到，一方面，行为的社会危害性是刑事违法性的基础，另一方面，刑事违法性是社会危害性在刑法上的体现。一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有严重的社会危害性。刑事违法性作为犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。只有当一个行为既然具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

任何具有行为能力的人实施了任何违法行为都要承担相应的法律责任和法律后果。实施了违法行为应当负刑事责任，承担受国家刑罚处罚的法律后果。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。犯罪的概念包含刑罚的要求。我国刑法第13条明确地将“应受刑罚惩罚”这一特征写进了犯罪定义，表明应受刑法惩罚性是我国刑罚规定的犯罪的一个基本特征。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性，则不能认定为犯罪。

行为应当不应当受刑罚与需要不需要进行刑事惩法律教\\育网罚是两个范畴的问题。应当不应当受刑事惩罚解决行为是否构成犯罪的问题。而需要不需要进行刑事惩罚则是在行为构成犯罪、应当受刑事惩罚的前提下，对具体案件的具体行为人是否实际给予刑事惩罚的问题。

严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性是犯罪缺一不可的基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，反映了罪刑法定原则中罪刑法定的基本要求。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。因此，我们认为，犯罪的科学、完整和简约的定义应当是“刑法规定应当受刑罚惩罚的严重危害社会的行为”。