司法考试法理学名师讲义——法与道德思维导图

1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来。

2.都属于社会规范，只是在规范的程度上有所不同。

3.都具有一定的社会价值，且在很多方面二者是相互转化和渗透的。

4.都是社会控制的手段，维护一定的社会秩序。

5.都是社会文明进步的标尺。

法 律道 德生成方式建构性。法在生成方式上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。非建构性。道德在社会生产生活中自然演进而成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。行为标准确定性，法有特定的表现形式和渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，容易排斥恣意擅断模糊性。道德无特定具体的表现形式，往往体现在一定的学说、舆论、和典型的行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧意。存在形态一元性。法在特定的国家体系结构中基本是一元的，法律的一元化存在形态，也使他具有统一性和普适性。多元性。由于信仰和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是多元、多层次的。调整方式外在侧重。法律一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机。内在关注。道德首先关注和过问内在动机，不仅测重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。运作机制程序性。法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。法以权利义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉的方式和途径，提供制度性协商和对话的机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受非程序性。道德的中心在于义务和责任，在道德领域，义务不对应权利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自觉的方式生成和实现，也使道德与程序无关强制方式外在强制。法与有组织的国家强制有关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果内在约束。道德主要凭借内在的良知认同和责难解决方式可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征不可诉性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价和谴责往往是多元的。

1.关于法与道德在本质上的联系

（1）肯定说：自然法学派认为法与道德在本质上存在必然的联系，他们认为道德的原则可以上升为法律原则；违反人道的法律不具有法的品质：“恶法非法”。

（2）否定说——法与道德没有本质上的必然联系，强调法的安全性优先的原则，强调只有实在法才是有效的法律：“恶法亦法”。

（1）近代以前的法律在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体

（2）近现代法在确认和体现道德时，大多注意二者重合的限度，“法律是最低限度的道德”，几成共识。但是最低限度如何确定仍然存在分歧。分歧在于一个不道德的行为是否只有在伤害自己或伤害公众情感或损害社会的公共德性的情况下才可以引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整性统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分的尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准等原则。

二者的联系并无异议，关键在于在社会调整中何者为主。

第一，分工和交换的普遍、常态化使人们之间的交往成为必然且逐渐增多，法因其肯定性、普遍性和严格的程序和较强的操作性，能胜任这种复杂利益关系的调整；

第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化和常态化，道德难以胜任；

第三，民主政治是程序性的政治，因此法律调整尤占重要地位。