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中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则及适用指南释义:第38条思维导图

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第三十八条 专家报告及鉴定报告

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思维导图大纲

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则及适用指南释义:第38条思维导图模板大纲

(一)仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。专家和鉴定人可以是中国或外国的机构或公民。

(二)仲裁庭有权要求当事人,而且当事人也有义务向专家或鉴定人提供或出示任何有关资料、文件或财产、货物,以供专家或鉴定人审阅、检验或鉴定。

(三)专家报告和鉴定报告的副本应送给双方当事人,给予双方当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。任何一方当事人要求专家或鉴定人参加开庭的,经仲裁庭同意后,专家或鉴定人可以参加开庭,并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下就他们的报告作出解释。

【简释】

仲裁庭在审理案件的过程中,有时会碰到一些技术性很强的专业问题,需要由权威的该专业领域的专家或权威的鉴定部门运用专门知识进行分析、评论、鉴别和判断。这些问题往往也是当事人争议的焦点。此时,仲裁庭可以就专门问题聘请专家进行咨询或者指定鉴定人进行鉴定。仲裁庭聘请专家协助确定案件的相关事实是国际商事仲裁实践中的通例。《联合国贸易法委员会仲裁规则》第二十七条规定:

“1?仲裁庭可以指定专家一人或数人,就仲裁庭所需决定的特定问题以书面方式向仲裁庭提出报告。仲裁庭应将其确定的专家职权范围的材料一份送给当事各方。

2?当事各方应向专家提供任何有关资料或提出他所要求的任何有关文件或货物供他检查。当事一方与专家之间关于所要求的资料或产品的关联性的任何争议,均应提交仲裁庭作出决定。

3?仲裁庭收到专家报告时,应将报告副本一份送给当事各方,并给予当事各方机会,以书面表明他们对该报告的意见。当事任何一方均应有权查阅专家在其报告中作为依据的任何文件。

4?在专家提出报告之后,经当事任何一方的请求,可以开庭听取专家的意见,开庭时当事各方均应有机会在场和询问专家。在此项开庭中,当事任何一方均可派专家证人出庭,以便就争议的各点作证。”

《国际商会仲裁规则》第二十条第四款规定:

“仲裁庭经与当事人协商可以聘请一名或数名专家,明确其权限范围并接收其作出的报告。经当事人请求,应给予双方当事人机会向仲裁庭聘请的专家开庭质证。”

《美国仲裁协会国际仲裁规则》第二十二条规定:

“1?仲裁庭可以指定一位或数位独立的专家就仲裁庭提出并通知各方当事人的特定问题向仲裁庭提供书面报告。

2?各方当事人应向专家提供任何有关的资料或提供专家所要求的任何有关的文件或物品,以供检验。一方当事人与专家之间在要求提供的资料或物品的关联性上发生的任何争议,应提交仲裁庭作出决定。

3?仲裁庭一经收到专家的报告,即应将报告副本送给各方当事人并给予各方当事人机会以书面表示他们对报告的意见。任何一方当事人均可查阅专家在其报告中所依据的任何文件。

4?应任何一方当事人要求,仲裁庭均应给予各方当事人机会在开庭审理中询问专家。在该开庭审理中,各方当事人可以带专家证人到庭对争论点作证。”

《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第二十一条规定:

“21?1除非当事人另有书面约定,仲裁庭:

(1)可以指定一名或一名以上的专家向仲裁庭就特定的问题提出报告,专家在整个仲裁程序过程中应保持公正和独立于当事人之外;

(2)可以要求当事人给予该专家有关的信息,或让该专家接触任何有关的文件、货物、样品、财产或现场,以便该专家查验。

21?2除非当事人另有书面约定,如果当事人提出要求或仲裁庭认为有必要,专家在向仲裁庭和当事人提交其书面或口头报告之后,应参加一次或一次以上的开庭审理,届时当事人可以就专家的报告向专家提问并传唤专家证人以证实有关问题的论点。

21?3仲裁庭依照本条规定而指定的任何专家的费用和开支应从当事人按照第二十四条应缴付的定金中支付,并应构成仲裁费用的一部分。”

《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第二十七条规定:

“(1)除非当事人双方另有约定,仲裁庭可以指定一名或多名专家就特定事项发表意见。

(2)应一方当事人请求,当事人双方应给予机会对任何该种专家报告提出质疑。”

中国《仲裁法》第四十四条规定:

“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。”

至于是否聘请专家或指定鉴定人,以及聘请哪些专家,指定何种鉴定机构,则既可以根据当事人的请求及约定,也可以由仲裁庭自行决定。实践操作中,仲裁庭所聘请的专家、鉴定机构或鉴定人不得与案件当事人、代理人或案件实体存在利益冲突,必须在案件中保持中立。仲裁庭聘请的鉴定人包括司法鉴定机构和司法鉴定人。参照2000年10月1日起施行的《司法鉴定机构登记管理办法》的规定,司法鉴定机构是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托,有偿提供司法鉴定服务的组织。参照2000年10月1日起施行的《司法鉴定人管理办法》的规定,司法鉴定人是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书,在司法鉴定机构中执业,运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。仲裁庭在聘请中国鉴定机构和鉴定人时参照适用上述规定,而仲裁庭在聘请外国鉴定机构或鉴定人时,则不受上述规定的约束。

当事人有义务向专家或鉴定人提供或出示任何有关资料、文件或财产、货物,否则应承担因其未履行配合义务而可能得出的对其不利的专家意见或鉴定结论的后果。

当事人可以对专家、鉴定机构、鉴定人的独立性、公正性与权威性提出评论意见,而专家出具的咨询报告、鉴定机构出具的鉴定报告也必须转送双方当事人,给予其提出评论意见的机会。如当事人要求,并经仲裁庭同意,专家或鉴定人可以参加开庭审理,对其报告作出解释,也可以接受仲裁庭的询问,或在仲裁庭同意的情况下接受当事人的询问。如果当事人对专家报告进行评论、提出异议的权利未能得到有效保障,则仲裁庭根据该专家报告作出的裁决书将面临不予承认及执行的风险。例如,我国香港高等法院在1993年就曾以此为由拒绝执行CIETAC作出的一份裁决书。在该案的仲裁程序中,仲裁庭在开庭审理时向双方当事人发出了提交补充证据的指令,期限为庭审后的一个月之内。双方当事人均在上述期限内提交了补充证据。在上述期限届满后,仲裁庭通知双方,其将聘请专家进行调查。被申请人随即反对仲裁庭的这一决定,并声称其不会接受任何调查结果。在收到仲裁庭聘请的专家作出的对其不利的报告后,被申请人口头并书面通知仲裁庭其将就专家报告提交进一步的答辩。然而,在收到被申请人的书面通知之前,仲裁庭即作出了支持申请人的仲裁裁决书。香港高等法院的法官在拒绝执行该裁决书的判决中认为,仲裁庭的裁决书是依赖专家报告作出的,在作出裁决书之前,仲裁庭没有给予被申请人对专家报告进行评论的机会,被申请人陈述自己的立场的权利被剥夺了,被申请人未得到公平、平等的对待。详见1993(Vol?2) Hong Kong Law Reports 39。该裁定作出以后,CIETAC在1994年修订仲裁规则时,参考了《联合国贸易法委员会仲裁规则》、《仲裁示范法》等国际上的有关做法,并结合中国的实际情况,对专家报告及鉴定报告问题,增加了如下规定:

“专家报告及鉴定报告的副本,应送给当事人,给予双方当事人对专家报告和鉴定报告提出意见的机会。任何一方当事人要求专家/?鉴定人参加开庭的,经仲裁庭同意后,专家/?鉴定人可以参加开庭并在仲裁庭认为必要和适宜的情况下,就他们的报告作出解释。”

此后,CIETAC在1995年、1998年、2000年版及本仲裁规则中均沿袭了这一规定。实践证明,上述规定给予当事人以充分陈述意见的机会,有利于完善仲裁程序,更好地维护当事人的权益。

【提示】

首先需要说明的是,作为证据的一种形式,专家意见或专家报告分为两类:一是当事人自行聘请的专家就案件专门问题提出的报告,或是专家出席庭审时的陈述;另一类是仲裁庭聘请的专家提交的报告或在庭审中的陈述。前者为当事人聘请的专家证人(Expert Witnesses),与事实证人(Witnesses of Fact)同属一方当事人的证人;而后者系仲裁庭专家,独立于各方当事人。本条规则所涉的专家报告及鉴定报告仅指仲裁庭聘请的专家或鉴定人出具的报告,不包括一方当事人自行聘请的专家或鉴定人出具的报告。

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