司法考试行政法讲义之行政处罚的适用思维导图

《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政机关在处理违法案件时，无论对违法行为人处以何种行政处罚，都应当要求违法行为人及时纠正违法行为。需要注意的是，责令改正或者责令限期改正不是一类行政处罚，而是消除违法状态的一种方法。

对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。“一事不再罚”是行政处罚的原则，指的是一个行为不能给两次罚款，能否给两次处罚?不一定，一个行为可能给两次处罚，但至少不能都是罚款。“一事”指的是同一个违法行为。对于不同的几个违法行为，当然可以多次处罚。

不予处罚的情节有：

(2)由于生理缺陷的原因而致违法的，不予处罚。如《治安管理处罚条例》第11条规定：“又聋又哑的人或盲人，由于生理缺陷的原因违反治安管理的，不予处罚。”

(3)属于正当防卫行为的。

(4)属于紧急避险行为的。

(5)因意外事故而致违法的。

(6)因行政机关的责任而造成违法行为的。

(7)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。

这也是一事不再罚，但它讲的行政处罚和刑法之间的关系。行政违法和犯罪之间，一种情况是程度联系，程度严重点是犯罪，程度轻点是行政违法。这种情况下，构成犯罪被定罪量刑，行政处罚就不需要了。比如说走私，程度比较低是走私行为，程度严重是走私罪，已经构成走私罪对他定罪量刑，走私行为就不用处理了。如果原来以为走私行为，已经进行行政处罚，法院又进行定罪量刑，那么行政处罚部分，必然要折抵过去。但是，有些情况不需要折抵，一个行为既违反了行政法，又违反了刑法，法院对他定罪量刑，行政机关还可以对他进行处理。在一个行为同时构成行政违法和刑事犯罪，并受到行政处罚和刑事处罚的情况下，应 当将行政拘留折抵相应刑期，将行政罚款折抵相应的刑罚罚金。?

关于行政处罚与刑罚的竞合适用问题，在具体适用上可视不同情况采用下列三种方法：?

(1)只由司法机关裁量刑罚处罚。对于给予刑罚处罚就足以达到惩处和预防行政违法、犯罪的目的，就没有必要再由行政机关予以行政处罚。违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

(2)刑罚与行政处罚双重适用。即对行为人除由司法机关予以刑罚处罚外，有关行政机关还应予以行政处罚。因为刑罚与行政处罚的种类和功能的差异决定了在适用刑罚的同时，还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。在刑罚与行政处罚的双重适用中有两种情况：一是法律、法规明确规定应予适用双重处罚;二是法律、法规条文没有明文规定应予适用双重处罚但实际上却需要适用双重处罚。?

(3)免刑后适用行政处罚。在人民法院免除刑罚或人民检察院免予起诉后，行政机关仍应依行政法律规范的规定给予犯罪人以相应的行政处罚。这是因为，对实施一般行政违法行为的行为人尚且予以行政处罚，对实施严重的行政违法行为且已免刑的行为人更应予以行政处罚。否则，免刑后的犯罪人受不到惩处，是明显不公平的，不符合罚当其罪、过罚相当的原则。

《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”注意几点：?

(1)两年内没发现违法行为，是没发现违法行为人。两年内没发现违法行为，两年后不能处理了。

(2)法律另有规定的除外是指，《治安管理处罚条例》规定是六个月，《海关法》规定是三年。

(3)从违法行为实施之日起计算。但某些情况下违法行为具有持续或继续状态的，从违法行为终了之日起算。比如违法占用土地，从占用土地之日起是一个持续状态。如果从他把土地退回之日起算两年之内没有发现，就不处理了。

设定是一种创造或者说一种创制活动。实际上是一种立法活动。设定就是进行一种前所未有的规定，谁可以设定一种行政处罚?谁可以把某一类行为设定为应受处罚的行为?从法理上讲，只有立法机关，行政机关只能实施。

1、法律。全国人大及其常委会制定的法律，可以设定各种行政处罚。但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

2、行政法规。国务院制定的行政法规，可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。如果法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，不得超出法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。

3、地方性法规。可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。在"暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照"这一处罚中，地方性法规不得设定的只是"吊销企业营业执照"，即暂扣许可证、执照可以设定，吊销除企业营业执照之外的其他执照也是可以设定的。如果法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，不得超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。?

4、部门规章。可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或一定数量罚款的处罚，罚款的最高限额由国务院规定。

5、地方政府规章。可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款的最高限额由省、直辖市、自治区的人大常委会规定。

[1]《中华人民共和国海关法》

[2]《中华人民共和国行政处罚法》 第九条

[3]《中华人民共和国行政处罚法》 第二十三条

[4]《中华人民共和国行政处罚法》 第二十九条

[5]《中华人民共和国行政处罚法》

[6]《中华人民共和国治安管理处罚法》