司法考试法理学与论述题有关的知识点（五）思维导图

法治原则

立法法治统一原则。例如，一个卫生主管部门去一个超市，查封了一箱过期的变质的奶粉，并贴了封条，但是质检局随后赶来，在封条上又贴了封条。质检局和卫生局的执法人员的行为都是由法律依据的，双方因为各不退让，都用自己的有处罚依据，因此，双方发生打架。执法人员打架的背后是法律在打架。

例如，有一个110车，车上有位孕妇，车经过收费站时，收费站要求收费，但110车说，他是属于免征车辆，是不需要收费的，双方发生了争执。结果耽误了孕妇，孕妇生命垂危。所以注意按照收费站和110车都有各自说法的依据。所以背后也是法律在打架。

立法的民主性原则

立法的民主性原则包括第一，立法的内容要民主。第二，立法的过程和立法的程序要民主。立法的内容民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。立法的程序民主性是指（1）立法主体的组成要民主。（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、通过和颁布都要体现民主思想。（3）立法的过程要公开。

在当代社会，法律未经颁布就无效。

十三、法的实施

执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。

执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。

行政合法性要注意，第一，依法行政原则。合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。也就是说，行政行为必须要有法律依据。法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。

判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。主体是不合法的。第二，权限是否合法。虽然是一个合格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。这个权限是不合法的。因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准；或人民法院强制执行也可以进入住宅。

例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。

第三，内容要合法。例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给他穿衣服，皇帝问是谁在给他穿衣服，点帽说是他给皇帝穿衣服。最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。因为点帽的行为的内容是不合法的，因为他本来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，所以内容是不合法的。

第四，程序要合法。即行事行为要符合法定的程序。例如，杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。

第五，形式要合法。注意（1）相对人要有明确的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如盖章，签字等。如果形式上不合法，则行政行为不合法。

第二，适当性原则，即这种行政行为应该要讲究分寸，应该要适当，要适度。

第三，要均衡原则，即公益和私益要均衡，要平衡。

第三，正当程序原则，行政诉讼法第54条规定，违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销。

第四，高效辩明原则。（1）行政机关有遵守时间的义务，重视时间。（2）要简化办事手续。（3）机构的设置要简化，机构内部的改革，职责的分工要明确。（4）服务的作风和服务的能力要提高。

第五，权责统一原则，也称责任政府原则，是和法治理念相联系，和执法为民相一致的。注意：（1）行政权的来源是人民的授予，不是来自于行政机关自我的确认，因此，权利对行政机关来说，更多的是一种为人民服务的责任，而不仅仅是一种权利。（2）权利的目的是为人民服务，而不是为人民制造生活的障碍和不便。（3）对违法行政的后果应当积极的承担责任。同时权利和义务要一致。行政机关不能只行使权利而不承担义务。

第六，信赖保护原则。政府对公民基于对政府的信任，而产生利益应当要予以维护。

司法是司法机关及其公职人员依法行使职权的活动。

在我国，司法机关包括的机关，过去是不明确的。在西方三权分立的条件下，司法机关就是指法院。西方第一次提出三权分立的是英国的洛克。洛克把权利分为立法、行政和外交。同时还提出自然权利学说，认为生命权，财产权和自由权是不可剥夺的天赋的权利。后来法国的启蒙思想家孟得斯鸠，在洛克分权的基础上把权利分为立法、行政和司法三权。三权相互独立、相互制衡。我国把检察机关也当成司法机关。因为1997年，在党的十五大报告中，明确的把检察院和法院都作为司法机关。公安机关是行政机关。

司法的原则：第一，公正，包括程序公正和实体公正。第二，效率。司法公正和司法效率有时是相矛盾。有时为了追求公正的司法的结果，可能要花费许多时间，影响了效率。而有时过度追求效率，可能会是一个不公正的结论。如果两者发生矛盾我们一定要以司法公正为核心兼顾司法效率。因为司法公正是司法活动的永恒主题。

还有不告不理原则，是和司法的被动性必相联系。包括两个含义：第一，如果没有原告的起诉，则法官就不得起动司法的程序。第二，法官审理的范围不得超过当事人请求的范围。如当事人要求赔偿10万元，而法院判处了12万元的赔偿，这就违反了不告不理原则。

其他原则：直接言辞原则。在法庭上，法官要直接和当事人面对面，要见到当事人，这是直接原则。在法庭上凡是作为证据，都应当经过法庭的辩论，这是言辞原则。

两审终审原则。两审终审制不是绝对的，而是相对的。因为有些案件一审就终审，有些三审终审。如特别程序案件就是一审终审，最高法院的一审案件也是一审终审。

公开审判原则。也有例外，如涉及国家秘密和个人隐私就不公开。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周岁到18周岁一般不公开；如果14到16周岁以下，一律不公开。如果涉及离婚和商业秘密的话，经当事人申请，不公开。

公正优先，兼顾效率原则。这里也可能出到论述题。

司法机关依法独立行使职权原则，司法独立是强调法院的整体独立，而不是法官的个体独立，但司法机关改革的方向是法官的个体独立。马克思曾说：“法官除了服从法律，没有别的任何的丧失。”

司法机关独立行使职权不是绝对的。是不受行政机关和社会团体和个人的干涉，但要受到党的领导和权利机关的监督。[1][2][3][4][5][6][7][8]转发分享： |更多