读书笔记《国际法》国家法的渊源思维导图

1. 区分法律规则与非法律规则

2. 到哪里能够找到具有法律效力的国际法规则

3. 证明一项法律规则的存在和可适用性

（子）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之 规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。

条约是两个以上的国际法主体意在按照国际法产生、变更或废止相互间权利义务的意思表示一致。

条约只约束缔约国，对非缔约国既不创设权利，也不设定义务。

1. 造法性条约（law-making treaties）

2. 规定和管理国际法主体在具体领域合作制度的条约（administrative treaties）

3. 契约性条约（contractual treaties）

或称为习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。

1.客观或物质要素：一般的实践或通例（general practice）

2.主观或心理要素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinio juris）。

法律确信是指各国确信其一贯的行为是基于国际法义务要求的。

1.实践的一贯性

2.实践的持续性

3.实践的一般性

4.实践的具体方式

1.一贯、持续的实践提供了一个初始证据，在没有相反实践的情况下，就可以说确信已经表现出来了。对外国主张的默许和反对是表明法律确信存在与否的证据。

2.持续反对者规则

3.速成习惯国际法

1.国际习惯法是国际法官方编纂的基础。

2.目前，国际法体系许多重要的领域仍然以习惯国际法为其法律规则的重要渊源。

3. 即使编纂国际法的结果是缔结多边条约，也不可能把该部门的国际习惯包罗无遗，其实际实施细节仍然要靠国际习惯法来支配。

4. 条约只对当事国有效，对第三方既不创设权利，也不设定义务。因此，对于非条约当事国和条约当事国之间的关系而言，它们仍然受到习惯国际法的支配。

5. 习惯国际法本身也在随着国际关系的实践而不断发展。

1. 在三种情况下，条约规则可能同时具有习惯法的效力：

2. 国际习惯与条约可以并行存在，彼此并不相互取代。3. 条约规则可以发展成为习惯国际法规则。

是指世界各主要法律体系所共有的一般法律原则。这种一般法律原则是通过比较法的方法得到的，包括比较公法、私法、实体法和程序法。

注意：并非所有这类一般法律原则都可以适用于国际关系。只有那些在性质上适合于在国际关系层面上适用的一般法律原则才能作为一个独立的国际法形式渊源。

填补漏洞

程序性的一般法律原则，比如不得对自己的诉讼充当法官、判决一旦做出即当遵守、公平听证权利、拒绝司法、用尽当地救济等等。

国际裁判机关也曾在裁判实践中援引或适用过一些实体性的一般法律原则，如善意原则、特殊法优于普通法、后法优于先法、禁止反言、约定必须遵守原则、禁止不当得利原则、禁止从他人损害中取得利益原则、禁止从自己不法行为取得利益原则、行使自己的权利不得损害别人的利益原则、对因违法造成的损失给予赔偿的义务等等。

国际强行法（jus cogens），又称强制法或绝对法，与任意法相对，是指国际法中普遍适用于所有主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以损抑的法律规范。

1969《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。第53条规定：一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之规律。

普遍性

强制性：违反国际强行法的法律行为归于无效

优先性

由于目前没有一个关于国际强行法的清单，实践中，强行法主要通过国际司法机构的判例在具体案件中予以辨识和确认。

强行法的强制性在于其绝对的禁止性。但实践中在某些公认的强行法领域其强制性不起任何作用，削弱了强行法的实际意义。

国际社会普遍认为属于国际强行法的规则有：约定必须遵守原则，国家主权平等，不干涉内政原则，禁止使用武力原则，禁止种族灭绝，禁止种族隔离，禁止酷刑，侵略罪，海盗罪等。