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思维导图大纲

两岸检察的同与不同思维导图模板大纲

“大陆检察在司法改革以强化监督为重点的情况下，面临很好的发展机遇，但一定要注意，权力与责任相一致，检察官发挥监督职能时必须履行客观公正的义务。”

万毅新著《台湾检察制度初探》出版，望我写篇序。初阅书稿，感到其介绍既全面又有重点，可读性强。尤其是对近年来的制度发展与其间争议，作了较详细的介绍与分析，颇有学术价值，可作检察制度与学理研究者很好的参考资料。该书内容易懂，毋庸赘评，在此想谈一点对两岸检察同与不同的看法以及相关的思考。这正是今年八月武夷山召开的“海峡两岸检察实务与共同打击犯罪研讨会”上，我应邀作总点评时发言的主题。因此，就将当时发言的内容涉及检察制度及其改革的部分略作整理。

一

我认为两岸检察有很多相同之处。首先是从制度渊源看，如颜大和检察长(注:参会并致辞的“台湾高等法院检察署检察长”)所说，两岸检察“同源而分流”。所谓同源，是指都源自清末法律改革后设置的检察制度。而且抗战时期国共合作，部分由共产党控制地区的司法与检察也采用了国民政府确立的司法与检察模式。后来虽然分道扬镳，但仍然显出一些同宗同源的关系。

渊源还从检察文化看，中国传统的司法文化包括检察文化，应当说具有国家主义的精神与职权主义的偏好。因为中国几千年的皇权制度所贯彻的文化精神是有家国而无个人，而在清末五大臣出洋考察、沈家本编修法例时，所作的结论也是英美的个人主义文化不适合中国国情，因此选择欧洲大陆具有国家主义倾向、职权主义色彩的司法制度包括检察制度作为中国效仿的模式。

第二是从检察官角色与职能看，不仅都称检察官，名称相同，而且在司法机构中的地位和工作性质有相当程度的相同性，其组织形式也有类似性。两岸都在诉讼形式上采取了现代诉讼的诉讼主义结构和控诉原则及诉审分离原则。在这种构架之下，检察官的角色应当说都具有一种中间性，即成为介于警察和法院之间的一个角色，一方面连接警察，一方面衔接法院。因此有相似的职能设置，同时也面临类似的问题。

在这种架构中，检察官的基本职能是控诉职能，基本角色是追诉者，包括提起与实施公诉以及担负部分侦查职能。

第三是以刑事诉讼改革为基础的检察改革，有着某些相同的内容。两岸的刑事诉讼制度改革，都具有借鉴当事人主义的倾向。首先是庭审方式对抗制包括交叉询问制度的借鉴。这一改革，大陆略早，是1996年刑诉法修改启动的。台湾稍晚，但启动后动作较大，相关的联动配合也较为到位。与两岸审判方式改革相适应，加强检察官的举证责任，贯彻传闻排除与违法排除法则，以及在检察环节更好地体现宽严相济(“宽严并进”)，同时延伸与强化检察公诉职能，建立或完善量刑建议制度等等，也是两岸检察改革的相同或相似的内容。

第四是从检察心理与思维方式看，也有一定的类同性。从两岸检察的状况看，似乎可以说，活跃与沉寂并存，激进与保守同在。作为法律维护机关，法制是共同的生存根基之一，因此，都支持完善法制，并做出自身的努力。但与此同时，当法制的发展可能影响自身的执法地位、权力和资源时，又同样担心法律制度改革对检察权的不利影响，因此在制度改革的讨论中，往往会努力捍卫自己的执法地位和执法条件。如台湾检察官法庭位置的下移、羁押审批权与搜查决定权变更过程中，检察官方面的不同意见，以及大陆1996年刑诉法修改后，检察机关在捍卫自己的宪法地位以及几项重要职权方面的反映。

一方面检察界思想十分活跃，常常去积极探索法律制度的改革完善，因此两岸检察官都是法律制度改革中的活跃因素。但另一方面，出于一种角色要求或思维定式，也担心过于激进的改革对于打击犯罪、保护社会利益以及履行检察职能可能造成的不利影响，因此，在一些法律改革中的立场也有保守的一面。当然，这种保守的价值并不一定总是负面的。

二

看到相同，也要注意其不同。其一是两岸检察制度后面的基本制度背景不同。大陆检察制度所依存与服务的政治体制是一种集中型体制，而作为台湾检察制度生存背景的政治体制在解严以后应当说逐步成为分权的体制。因此大陆检察制度的服务性、服从性比较强(服务大局、服从执政党的领导)。同时内部管理和内部关系上的行政性也比较强。而台湾检察的自治性较强。这也许是两岸检察制度最大的区别。

其二，两岸检察机关的性质与职能有重要的区别。所谓性质不同，是指大陆为法律监督机关，担负刑事审判监督职能，以及主要以抗诉为内容的民事审判、行政诉讼的监督职能。同时仍然具有长期羁押决定权，对职务犯罪的侦查权(部分侦查权)，对刑事侦查与刑事执行活动的监督权。而在台湾，因检察制度采用大陆法体制，检察官也是司法官，是法制守护人，但并不担当法律监督(supervision)，对审判权只是以公诉权制约(check)，因此并无对三大诉讼实施监督的职能。同时台湾检察官主持侦查而刑事警察辅助侦查(法律与实践不太一致)。刑事诉讼中的检察官主要的强制处分权已经移交法院。

其三，两岸检察制度的近期改革发展及其走向有较大的不同。首先是刑事诉讼改革的态势不同。台湾地区的刑事诉讼制度原属大陆法体系，具有较浓重的职权主义特色。但在上个世纪末以来，出现了明显的变革趋向。进入21世纪，刑事诉讼制度更是进入“跃动蜕变的转型期”。2003年的法律修改，删除、修改、增订条文达120余条，可以说是对其刑事诉讼制度，包括证据、侦查、起诉、审判制度的全方位调整。刑事诉讼制度与检察制度出现了重大的变化。而后又不断修法，不断调整刑事诉讼制度与检察制度。如在诉讼制度上实行改良的当事人主义，推进交叉询问、贯彻证据排除法则与传闻法则等。在检察制度上，包括强制侦查权的削弱，举证责任与法庭诉讼功能的强化、缓起诉制度的采取等。

然而，大陆的刑事诉讼制度与检察制度并无明显变化。刑事诉讼法1996年修改后十多年未改，检察制度也没有重大变化，应当说改革只限于法律框架内的，主要属于工作机制调整。近年来，检察机构当事人化的倾向被遏制。为了解决司法不公与司法不廉的问题，监督职能被大力强调。与台湾不同，很多检察官现在都不愿到法院。

三

分析和认清异同也许不是目的，更重要的是在此基础上思考检察制度的完善与法制的进步。对此，我有以下不成熟的思考:

一是检察权均存在变数，检察制度的改革完善是共同面临的课题。比较而言，检察制度是一种不够成熟的制度。因为检察制度产生时间较短，而且是在已经成熟的警察与法院制度的“谷间地带”开辟自己的道路，因此如何定位，如何运行是一个普遍性问题。台湾的检察制度建设经年，基本模式已经确定，但我认为仍然存在一定的可变性。如台湾的刑事诉讼制度改革走当事人主义路径，但当事人主义的诉讼制度与检察官作为司法官的职权主义检察制度如何协调，这是一个存在变数的问题。同时，检察官的法官化路径如被阻断，作为单一侦查主体的地位也不是不可变的。

大陆的法律监督制度，也可能只具有应对现实的相对合理性，并不具有不可变更的性质。因为这种制度存在很难完全克服的法理上的矛盾，即作为控诉当事人与作为法律监督者的角色冲突，以及相关的其他矛盾，因此它与成熟的、依靠诉讼自身机制实现公正的司法制度可能产生冲突。

有鉴于此，我们都应考虑如何顺应时势改革完善检察制度。这方面大陆检察制度现代化的任务也许更为迫切。

二是处理好移植制度与保持传统的关系问题。英美的诉讼制度实际上影响全球，因此，近年来各国的司法改革从技术上看都具有一定程度的当事人主义走向，从总体上看还没有逆向发展的。推行当事人主义有制度与技术缘由。一是当事人主义比较符合现代宪政体制之下法院作为司法机关的角色;二是当事人主义比较符合两造争讼、居中裁判的诉讼主义要求。但是英美制度不能照搬，必须解决与本土相适应的问题。是看做“体用关系”及“技术型的当事人主义”，还是对诉讼构造进行根本性的改造，等等，面临不同的选择。大陆的改革基本上属于“体用关系论”，但职权主义与超职权主义的制度色彩并未从根本上改变。因此，检察制度如何适应诉讼民主的发展趋势，仍然是需要重视的问题。

三是慎重使用检察官权力。由于前有警察、后有法官，检察权也许是在一种司法的“夹缝”中运行，而且案件处置常常触动社会“敏感的神经”，如有不慎，则会形成负面反映。台湾检察官强制侦查权被限制，虽有其制度变革的必然性，但其触发，则是因为一些重大案件中检察官的行为引起负评。大陆检察权在1996年刑诉法修改时受到全面限制，也是与实务中运用职务犯罪侦查与公诉(免诉)权时某些不慎所引起的社会反映有关。因此，用权慎重，是检察权运用的经验教训与基本要求。

不过，限制权力不一定是坏事。台湾有的检察官说，强制侦查权限制后，检察官有更为广阔的侦查空间。而且避免了一些矛盾，减少了行权阻力，这是积极效应。同时我还要强调，制度的改革不能只是从部门的角度考虑，更要考虑法制的协调和完善，因此检察方面对法制变革应当采取理性的态度。大陆检察在司法改革以强化监督为重点的情况下，面临很好的发展机遇，但一定要注意，权力与责任相一致，检察官发挥监督职能时必须履行客观公正的义务，在当前加强监督的背景之下，强调这一点更为重要。