规范行政处罚自由裁量权的法哲学思考思维导图

有人认为，行政违法情节千差万别，轻重程度都须放在个案中考量，并由此怀疑将行政处罚自由裁量权以适用标准的方法进行规范的科学性，甚至认为，这项工作是形而上学的，剥夺了行政机关行政自由裁量权，导致行政机关无法准确把握个案复杂的违法情节，将难保行政处罚自由裁量权适用的合理性。笔者认为，行政处罚自由裁量权虽不是独立的行政权种类，它随附于行政处罚权而存在，且处罚幅度已由法律规定，但行政处罚自由裁量权仍是一种行政权能，它能够直接影响着行政相对人的财产利益的轻重程度。

众所周知，只要是权力，就有被滥用的可能，行政处罚自由裁量权也不例外。虽然行政处罚的自由裁量权力相对有限，但它仍然可以在相对有限的裁量权力范围内用价值尺度衡量权力价值，也就是说，只要权力可以用价值尺度衡量，就具有了被用来寻租或被滥用的可能性。特别是一些自由裁量幅度大的行政处罚权力事项，例如法律规定对违法行为予以警告，可并处金钱罚；又如法律规定违法情节严重的，予以停业整顿或吊销从业资格证；还如法律规定对违法行为予以合同价款%比幅度的处罚等等。毋庸置疑，如此巨大差幅的处罚自由裁量权，被滥用的后果必定导致背离法律授权行政机关行使行政处罚权的目的，最终伤及法的公平和正义性。需要特别指出的是，由于行政处罚自由裁量权经由法律赋予，当它被用来寻租或滥用时，披着合法外衣，极具隐蔽性。因此，行政处罚自由裁量权是一种行政权能，具有可自由裁量特性，对之加以规范显得尤为重要。

虽然行政自由裁量权的目的在于考量事物的个性，但是依照法哲学观点来看，行政处罚自由裁量权作为一种行政权能，它所考量的对象也必然有共性和个性特征的并存，只不过相对于行政处罚权所考量的对象来说，更为微观且意义较小而已。因此，行政处罚自由裁量权所考量的对象并存有共性和个性特征，使得规范行政处罚自由裁量权具有了可能：即将行政处罚自由裁量权所考量的对象的共性特征加以标准化，减少自由裁量空间；将其个性特征的考量加以程序和制度化，以程序保障公正公平，使自由裁量权不被随意裁量。

所谓行政处罚自由裁量权考量对象的共性特征是指同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的共同特点，也就是说同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的不同特点即为行政处罚自由裁量权的考量对象的个性特征。因此，违法行为的违法情节轻重是行政处罚自由裁量权的考量对象，并存在共性和个性特征的辩证统一，将共性特征加以标准化形成行政处罚自由裁量权的标准成果，而对于个性特征的考量则须通过规范行政处罚自由裁量权实施办法予以配套保障，这就是规范行政处罚自由裁量权核心工作的两个方面。

将同一性质的不同违法行为的违法情节轻重的共同特点进行归纳并予以标准化，必须符合“三性”原则，即关联性、典型性、比例性。所谓关联性就是违法情节轻重的标准与违法行为具有内在关系，如伤亡人数与安全生产违法行为的违法情节就有内在关联性，伤亡人数越多，违法情节就越严重，反之就轻；又如违法行为导致建设工程质量问题与大中小型建设工程有内在关联性，大型建设工程质量问题的损害后果就大，反之就相对轻。而大中小型建设工程与安全生产违法行为的违法情节就没有内在关联性，小型建设工程的安全生产违法行为导致安全事故的伤亡人数可能远远大于大型建设工程安全事故的伤亡人数。所谓典型性就是违法情节的标准能够概括反映违法情节轻重程度，亦即将违法情节轻重程度的主要特征反映出来，一目了然，便于标准制定，更有利于抓住主要矛盾查处违法行为。所谓比例性是指行政处罚自由裁量权标准的划分应与违法行为的违法情节轻重相适应，从重处罚对社会危害严重的违法行为，从轻处罚对社会危害不严重的违法行为，符合遵循比例原则行使行政权力的行政法学要求。因此，违法行为的违法情节认定标准只有满足“三性”要求，行政处罚自由裁量权才能够趋于公平和正义。

行政处罚自由裁量权的考量对象存在共性和个性特征的辩证统一。即违法行为的违法情节轻重的共同特点以行政处罚自由裁量权标准方式进行规范，违法行为的违法情节轻重的个性特征也同样关系着行政处罚自由裁量权公正合理行使。例如安全生产违法行为的违法情节除与伤亡人数有关系外，还与企业的安全生产违法行为的次数、企业管理水平、整改认识态度等多方面有关系。又如建筑企业违反施工标准施工的违法行为的违法情节轻重，不仅与违反几条标准有关系，还与大中小型工程、违反什么性质的标准、在工程的什么部位违反标准，以及造成多大的损害后果都有关系。只有将全部相关联的违法情节轻重的个性特征加以综合考量，也就是符合规范行政处罚自由裁量权的“全面性”要求，才能够切实做到行政处罚自由裁量权公正合理行使，行政处罚自由裁量权就不会被用来寻租或被滥用。

由于“全面性”要求所追求的是行政处罚裁量时应当全面反映违法行为的违法情节轻重的个性特征，而个性特征只能通过违法行为各个个案体现，因此，规范的行政处罚自由裁量权行使除了依照行政处罚自由裁量权标准外，还须综合考量个案违法情节轻重的全部个性特征。显然，违法情节轻重的个性特征的考量是无法通过订立标准达成的，必须通过标准以外的其他方式加以保障。法定的听取行政处罚对象的陈述申辩或听证制度试图起到保障全面考量个案违法情节轻重的作用，然而，尽管陈述申辩或听证是行政处罚对象的权利，但因陈述申辩或听证结果实质上是供行政执法机关内部参考之用，该制度能起的作用却是相当有限的。当权利指向的对象不必然履行相应义务时，权利人的权利往往是落空的。

笔者认为，实现行政处罚裁量的“全面性”要求，必须依靠行政处罚对象陈述申辩或听证权利的“实在化”的制度设计加以保障，如规定行政执法机关对行政处罚对象的陈述申辩或听证所涉及的与违法行为有关的内容，应当进行核实并在行政处罚决定书中予以说明理由。此外，还应当在标准以外，通过制度规定将反映违法情节轻重个性特征的违法行为损害后果、对公共利益和公共秩序的破坏程度以及主观恶性程度等，在个案处理中进行综合考量裁量。当然，标准反映的特征是违法情节轻重的主要方面，是规范行政处罚自由裁量权行使的基本依据，违法情节轻重的个性特征只能在标准被适用的基础上附加适用。