论诉讼调解中的职权因素思维导图

（一）“调解优先、调判结合”是人民司法的特色

2010年最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》要求，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程，把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导，把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。

该意见的要求表明，审判实践已经拒绝了“调审分立”或者“调审分离”的设想。但是，“调审分离”的设想仍然支持者甚众，其理由在于：首先，“调审分离”可以隔离诉讼调解中的职权因素，可以根除职权强制与当事人自愿之间的矛盾。但是实际上使“诉讼调解”变成了“诉前调解”，使“法院调解”变成了“发生在法院的调解”；其次，“调审分离”有利于对调解程序的规范。有人认为调解要求的“流动性”和“随意性”和严格依法解决纠纷存在矛盾，会为审判权寻租和腐败创造了条件，所以要规范调解程序就要实现“调审分离”。还有观点将“调审分离”与“调解优先”联系在一起，认为“调判结合”的模式无法在操作层面和法理层面体现“调解优先”的原则，必须“调解在先、审判在后”然后才有调解程序的规范化。

“调审分离”代表了学术界和实务界希望裁判和调解在各自制度上纯化的一种理想。在一部分学者和司法人员中存在法制和调解是相悖离的认识，认为调解在虚化法律的作用，不能适应公民权利意识增长的需要。审判程序和调解程序应该各自分开，法官只需要“坐堂问案”，调解这一类群众工作应该交给其他机构来做。这种做法反映了将法律专业化和司法工作的人民性对立起来的观念，只重法律调控，不重“案结事了”、“促进和谐”的观念，不符合民事审判工作的根本目的，也不符合我国司法机关和司法权力的基本定位的。尽管当前我们要构建多元纠纷解决机制，形成司法调解、人民调解、行政调解相结合的“大调解”工作格局，最高人民法院仍然要求法官要加强调解能力，加强做群众工作的能力，“马锡五审判方式”、“调解型审判”这些传统经验在我们的民事诉讼程序应该得到坚持和发展。

（二）职权因素是诉讼调解既判力的来源

我国的法院除了审判权和裁判的执行权之外没有其它的权力，诉讼调解中的职权因素不外乎审判权，从本质上和现实上说“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院审判权行使的重要方式”。所以，有观点直截了当地指出对诉讼调解程序的规范就是对其中“司法权力的控制”。但是，对于诉讼调解的应然认识仍然存在分歧，并且反映在对诉讼调解本质的认识中。对于诉讼调解的本质存在着三种认识：处分行为说或称私法行为说、审判行为说、审判行为与处分行为结合说。讨论诉讼调解的本质不是指望从一个“形而上”的定性出发，通过理论推导得出所有实践问题的答案，这种方法不免将我们导向类似“按图索骥”的错误。但是，与实践问题并存的“形而上”的理论架构必须保持自身的逻辑一致，能自圆其说。

认为诉讼调解中只有当事人的意思自治的认识代表了一种理想：让诉讼调解完全契约化，摆脱使其扭曲的强制性因素，但是却让中国的诉讼调解的理论架构产生了矛盾。持处分行为说和混合行为说的逻辑结果都是否定和限制诉讼调解的既判力，这与其它国家诉讼调解的现实相适应，但是与我国诉讼调解的具体情况不一致，因为我国的诉讼调解依据民事诉讼法具有完全的既判力。我国的民事诉讼法能赋予诉讼调解如此特殊的效力，原因正是我国的诉讼调解制度包含“调判结合”的特色因素，具备了既判力的理论根据。既判力的来源认识有两种通说：制度性效力说和程序保障下的自我归责说，不论何种来源都离不开法院或者法官的职权，只有法院或者法官才具有解决争议的制度权威，才有保障正当程序在诉讼中得以执行的权力和职责，单纯的契约根本不能提供这些条件。契约既不具有国家审判权的制度性权威，又没有正当程序的保障，所以普通的契约并不具有既判力和执行力，只有通过法院的裁判转化为裁判确认的债务才具有这样的效果。从既判力的角度，可以认识到审判权对于诉讼调解具有理论和现实的双重必要性。

（三）“调审分离”限制当事人的自愿选择

“调审结合”意味着在审判程序、审前程序以及执行程序中，法定程序与调解程序之间可以灵活转换，这不仅是法院的职权，同时也是当事人的合意可以选择的。“调审分离”表面上取消了调解程序中的职权因素，但是制度的纯化同时强化了诉讼程序的职权主义色彩，限制了当事人的处分权。民事诉讼的程序规则应该与实体规则一样可以由当事人双方合意选择适用，只有在涉及公益或者平衡当事人之间的实质不平等时，法律或者法院职权强制他们接受程序安排才是必要的。这也就是2003年最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中规定“民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求”的理由所在。

传统的当事人主义的诉讼模式要求法官的职权因素越小越好，在思考诉讼调解的完善时，许多观点也带着当事人主义的理想。但是，这种诉讼模式实践到今天已经暴露其不足，纯粹的当事人主义在审判程序中会导致诉讼权利的滥用和诉讼程序的拖延，而在调解程序中则不能避免现实的契约中包含的问题和瑕疵同样发生在调解协议中。所以，诉讼调解程序需要审判权的介入才能实现效率和公正，只是这种介入应该建筑于“协同主义”的新理念之上，就是以诉讼的公平、公正和节约为目的审判权和诉权的协同合作。我国传统的“调审结合”的审判模式与新的“协商型司法”有很深的契合之处，这种审判模式下的法官职权可以发挥促进调解效率和公正的作用。

（一）职权因素为协商解决争议的前提

对利益的分配存在合同配置和权力配置两种方式，在经济社会中以当事人合意为基础的理想的合同配置被认为是最公平最有效率的，但是合同配置还不够，在当事人合意不能实现或没有效率的时候，还需要行政征收、司法判决等权力配置方式。比如发生侵权纠纷或违约纠纷时，一方未经他人同意，违背其利益直接占有他人的权利，除了少数情况下，由于有道德义务存在，占用权利的人会与受到损害的人会用一个补偿协议来恢复公平，大多数时候还是要靠权力的强制配置实现矫正正义。道德上的强制性因素是法院外的调解形式能够成功的主要原因，主持调解的人在争议当事人之间越具有道德权威，法院外的调解的成功率就会越高。然而，法律上的意思自治如同经济自由一样，并不一定能导向公平正义。实际上法院调解不可能离开法律和审判权作为保障，可以说它是一种法律和审判权“监护”下形成的合同。如果不是法官有“能调则调、当判则判”的权力，存在不利判决的威胁，争议双方当事人不可能坐到谈判桌前。

（二）诉讼调解的公平结果需要审判权的介入

现实中由于存在信息不对称和谈判地位的不平等，合同失灵和不公平的结果比比皆是，隐藏的不合意、欺诈、胁迫、错误、显失公平、乘人之危、交易基础丧失都是需要合同法的强制调整才能恢复公平。所以一旦发生争议，合同不会直接得到权力的支持获得强制执行力，而是要经过司法审查才具有执行力。调解协议的实质也是合同，而且不同于其他国家仅承认调解协议有限的既判力，我国法院主持下的调解协议具有与判决相同的既判力和执行力。如果在此过程中审判权“置身事外”，放弃必要的司法审查，则是对调解的当事人极大的不公平。