论代孕子女法律地位的认定思维导图

目前，关于代孕并没有一个统一且权威的定义。代孕与性行为无关，因此因为性行为而非人工辅助生殖技术至孕的不是代孕，我们在此不做讨论。一般来说，代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下三种类型：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“胚胎代孕”；二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。其中，该第三人在广义上被称为“代母（代理孕母，surrogate mother-hood）”，由其所生子女即为代孕子女。那么，在此种关系中便出现了血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲相冲突的情况，究竟谁才是代孕子女真正的具有法律意义的父母亲呢？当血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲之间对于代孕子女的抚养和监护权发生冲突时应怎样解决呢？怎样来认定代孕子女的法律地位呢？

（一）外国对于代孕的判例和立法

“从各国的判例和法律规定来看，对如何确定代孕母亲所生子女亲子关系，并不完全一致，主要有三种做法：一是以分娩者为母。如法国1994年通过的《生命伦理法》即禁止代孕行为，那些根据代孕协议替他人生育孩子的妇女只能把生下的孩子归为己有，否则要被追究法律责任。而瑞典有关法律则认为，代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议属于无效，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在澳大利亚，根据统一法令的规定，生育婴儿的母亲和她的丈夫为婴儿的法律父母，而不问卵子和精子来自何方。二是以血缘联系为根据确立父母与子女的关系，即以生殖细胞的提供者为父母。如英国伦敦高级法院1985年的一起判决认为，代生子女的父母应当是提供精子和卵子的夫妻。澳大利亚维多利亚州也规定，凡是由丈夫提供精子、代孕母亲提供卵子并妊娠生育的代生子女，妻子应按收养法的规定，把婴儿收为养子女。三是按照契约确定代生子女的父母，即订立合同的委托夫妻为代生子女的法律父母，这以美国为代表。但由于美国宪法授予各州自行决定有关家庭事务（如结婚、离婚、收养和生育权利等）的职权，各州对代孕的规定也不完全相同。如阿肯色州规定，不论是否提供卵子，都以委托夫妇为代生子女的合法父母，如果发生争议将依合约解决，也就是说代孕母亲必须遵守合约放弃对孩子的监护权。加利福尼亚州和俄亥俄州也有类似之规定。但在新泽西州、华盛顿州都裁定代孕协议无效。密西根州、佛吉尼亚州、纽约州的议会裁定代孕的商业行为是犯罪。在这些州，代孕母亲生下孩子可以反悔，从而拥有对孩子的监护权。”

首先各国对于代孕协议是否有效，有着不同的观点。一部分国家和地区承认代孕协议的合法性并肯定代孕这一行为的积极意义，特别是英美国家的态度都比较开放。其次，或依人权，或依法律的基本原则，或依契约自由的原则，在代孕子女的法律地位的认定中，各国的立法和判例都依照不同的标准。值得我们思考的是，生育子女的行为不同于人们所进行的一般民事行为，我们能不能用一般的民事行为如契约行为的准则来规制呢？笔者认为，依照契约自由原则来评判代孕协议以及代孕事实是很欠妥当的。代孕不仅不同于一般的生产行为、买卖行为，更是涉及到人权、伦理以及医疗卫生等领域。不能完全依行为人的契约为生效要件，而应该以公权力对其严格控制。

（二）我国对于代孕以及亲子关系的相关立法

我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。我国于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可以看出，我国目前对于代孕技术的实施是禁止的。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。

我国《婚姻法》在父母和子女的关系中主要规定了父母与婚生子女、非婚生子女，养父母与养子女，继父母与继子女的权利义务，但是并没有对父母与子女之间关系的认定加以规定。“实践中多是由计划生育相关规定和户籍制度来确定母子关系，从而推定父子关系的。大体的程序是子女出生后医院发给出生证明，据此证明母子关系，户籍登记也要求出具出生证明及母亲的户口本，所以母子关系根据分娩的事实即可推定。若发生计划外生育，同样可以根据出生证明申报户口确立母子关系。”在传统的自然生殖中，分娩所生的子女与分娩的母亲都是具有血缘关系的，也就是说自然受孕所生的子女与其父母的关系认定标准是分娩同时也是基因。

虽然目前我国对于代孕是禁止的，但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面，代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法，能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为，如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定，因此，代孕应该合法化；另一方面，有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例，并日趋走向半公开化，怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。“盖尤斯说‘为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源’。这句话说得不错。飓风起于青萍之末，胚胎预示着发展演变的一切可能。”笔者在追寻答案的同时希望能在罗马法的子女法律地位的认定中找到指引。

在罗马法中一个子女的降生必须要经历两个降生过程，一个是自然降生，另一个是仪式降生。在孩子出生时助产士就要向父亲说明新生儿的性别，以及能否成活。父亲必须履行接纳这个孩子为家庭成员的义务。如果父亲不在场，他则可以留下命令，要么让他生，要么让他死。胎儿一落地，父亲必须把他捡起来，并抱在怀里，两个拉丁语动词定义了这个两个给予了生命的动作：suscipere，即抱起，tollere，即养育。suscipere一词其实也有“吸纳某人到一个集体”或“担负养育某人的责任”之意。因此父亲在抱起孩子时，就意味着他允许新生儿来到人世，并担负教养责任。这些道德的、仁慈的社会准则并没有掩盖这一动作的深层次含义：肉体的降生并不重要，落地的胎儿是毫无价值的，只有父亲的动作才能使他真正的存在。父亲的动作使仪式上的出生取代了实质的出生。

如果父亲不能确定刚出生的孩子的合法性，可以拒绝承认和抚养这个孩子。那些受到引诱或被强奸的女孩，已经结婚又和别人有奸情的妇女，还有那些因为和自己的主人发生关系的女奴和因为避孕措施没有起到作用而怀孕的妓女，他们所生的孩子都是不具有合法性的，都不被父亲接受，没有落入父权之手。

还有一些是被禁止的婚姻，如一个元老院议员和一个女释奴，或者是乱伦。在这种情况下人们认为男方既没有妻子，也没有自由身份的后代。因此在这种结合下所生出的孩子没有落入父权之手，而父亲也没有这种权利。人们认为他们没有父亲，其身份等级随同母亲。

在子女的身份等级的确定中，一个孩子是否是生来自由人，取决于他的母亲的身份。“生来自由人是一出生立即就是自由的人，不论他是诞生在两个生来自由人的婚姻中；还是诞生在两个解放自由人的婚姻中；还是诞生在一方为解放自由人，另一方为生来自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母亲、奴隶的父亲诞育，他仍是作为生来自由人出生的。由自由的母亲和不确定的父亲诞育的人，同样如此，因为他是由未知的人施孕的。”

由此我们可以看出罗马法对于子女身份地位的判断模式：不被允许的婚姻和非正常婚姻关系的男女所生的子女，都被认为是没有父亲的，也就是说他们或者跟随着母亲一起生活或者被遗弃或者被杀死。这些孩子如同由不确定的父亲诞育的人，被法律认为没有父亲。没有父亲的孩子当然归属于其母亲，他的法律地位等级也当然随同母亲。因为对于此类孩子来说，她们的母亲是唯一能够确定的。

大部分学者认为，传统的正常生殖的子女都是根据分娩确定其与父母之间的亲子关系。但笔者认为，与其说是分娩，不如说是血缘。在辅助生殖技术问世以前，是不存在提供卵子与子宫孕育的“母亲”相分离的情况的，孕母毫无疑问是子女的亲生母亲。在罗马社会中，基于某些原因（前文中已说明，在此不作赘述）而没有父亲的孩子，是无法确定其父辈的血缘关系的。所以，只能依照其母亲的血缘关系来认定他们的法律地位。对于在正常婚姻持续期中出生的子女，因为父母亲都是确定的，所以基于血缘当然归于父权之下。而在孩子出生前，丈夫就去世的情况，“婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。”此种推定也是基于血缘来确定子女的法律地位的。可见，自古以来依照血缘来确定子女的法律地位是最为符合伦理也是最为被人们所接受的方法。

依据各国的法律、法理，学术界对于代孕子女的法律地位的认定主要有以下四种观点：

通过罗马法我们看到，在合法婚姻过程中和在父亲去世10月内出生的孩子是按照法律归于其父权之下的，因为他们的父亲与母亲的血缘关系在法律上都是确定的。非法婚姻和无婚姻关系的男女所生的孩子都是被认为没有父亲的，也就是说法律认为他们的父辈血缘是不确定的，那么根据唯一确定的血缘――母亲来认定该子女的法律地位。那么，在代孕子女的法律地位的认定问题上，我们也同样可以采用此思维模式。

首先，胚胎代孕即由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕的情况不能认定为代孕行为，因为无论从血缘还是分娩来说协议父母与代孕子女都是没有任何联系的。由于其精子和卵子的捐赠者都是匿名的，也就是不确定的，依照罗马法对不确定父亲基因的子女的推定模式，我们可将其推定为没有父母亲。夫妻欲取得此类孩子的亲权完全可以按照我国收养法的相关规定对其收养。“收养，是指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原本没有父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。”我国《收养法》第23条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”可知无论是收养的条件和后果都合符不孕不育父母求子的情况及目的。

其次，由委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕的“局部代孕”，也不能被认定为合法的代孕。因为他既不像婚生子女那样因婚姻关系而产生也不像继子女是姻亲关系的产物，他拥有的是父亲一方和家庭外部的“母亲”的血缘。如果此类子女归协议父母抚养，他所拥有的是一个有血缘关系的亲生父亲和一个没有血缘关系的拟制的母亲。一旦父母离婚，会照成因为母亲对该子女没有血缘关系而不享有对该子女的抚养权的情况。由代母取得代孕子女的亲权同样也会在其日后的婚姻家庭生活中产生同样的问题。这样极不利于孩子的利益。笔者认为，此类代孕会引起伦理道德、婚姻家庭以及血统的冲突，故而对于局部代孕，法律应该禁止。联系到罗马法中对于子女的法律地位的认定，不符合法律规定的婚姻以及没有合法婚姻关系的男女双方的子女，不能视为合法的婚生子女。因此，局部代孕子女的法律地位应视为非婚生子女。根据我国《婚姻法》第二十五条的规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”这样“局部代孕”子女的合法权益也能得以保护。

最后，基于血缘关系的认定标准，完全代孕应当是受法律保护的，其子女也应视为代孕协议父母的婚生子女。一方面，“婚生子女，是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。”代孕子女是在协议夫妻双方的合法婚姻存续期间受孕和诞生的，并且与父母双方都有血缘关系。而代母只是基于医疗目的而有偿或无偿的出借其生殖器官，此举与基于医疗目的而移植人体器官相同。因此完全代孕子女应当视为婚生子女；另一方面，最高人民法院（1991）民他字第12号函即《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”完全代孕子女的法律地位与婚生子女相同，享有相同的权利，承担相同的义务。

综上所述，法律意义上的代孕应该只是完全代孕，代孕子女依血缘视作代孕协议父母的婚生子女，适用父母子女之间的权利义务关系，受法律保护。“胚胎代孕”和“局部代孕”都不能视作法律意义上的代孕，其子女的法律地位依照收养和非婚生子女的相关规定。