浅析股东诉权与股东代表诉讼制度思维导图

第一，在有限责任公司中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过控制公司股东会的决议来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。第二、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。因此，为了防止控股股东利用对公司的实际控制权和最终承担责任的有限性，通过不正当手段转移利润或权益，美国在司法实践中扩大了信托责任的适用范围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”。这种在公司内部制衡机制中，设置对幕后操纵公司大股东进行防范的措施，有利于平衡大股东与小股东之间的利益，维护小股东的利益。正是基于大股东对小股东负有诚实义务，当大股东在股东会上滥用其表决权，小股东就拥有对瑕疵股东会决议提起诉讼的权利。

第一，起诉股东的资格。在股东代表诉讼中，为了防止股东滥用诉权，各国和地区法律一般都对起诉股东的资格从持股期限上进行了限制，有的国家还对股东持股的数量提出了要求。

第二、诉前救济。由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是为原公司监督体制失灵设计的补充救济，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。

第三、股东代表诉讼中的当事人。在股东代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼更加复杂。在股东代表诉讼中，原告主要是股东，而被告包括：董事会。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为；其他危害公司利益者。

第四、诉讼赔偿。设计股东代表诉讼制度的出发点就是在保护小股东利益和防止滥用诉权二者间寻找平衡点。因此，在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿偿，以平衡原、被告两者的利益。

第一、确立股东代表诉讼制度能较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位损害公司及中小股东利益的行为。对于保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。

第二、有效扩大中小投资者维权的范围。我国现有的投资者直接诉讼制度，受到前置程序的制约，大股东或高层管理人员的许多违规行为都不必担心法律方面的压力。受害股东可以通过民事诉讼要求公司赔偿，公司支付赔偿款后，公司股东可用股东代表诉讼制度要求违规的股东或董事等做出赔偿。换句话说，股东代表诉讼制度可以避免中小股东“自己告自己”。对违规公司的无辜股东来说，有了避免代大股东及高层管理人员错误行为“买单”的法律保护途径。

（一）股东代表讼诉的原告

⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。

⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

（二）公司的诉讼地位

在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。

（三）代表诉讼的被告

代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

（四）判决的法律后果

由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

（五）前置程序

从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关――董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。

（六）原告股东的担保义务

原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。