北京市工商局被诉思维导图

北京市海淀区法院受理了中华女子学院法律系讲师朱晓飞对“北京市工商行政管理局(以下简称“北京市工商局”)对中央电视台第10套节目播放烟草广告的行为不予查处”的起诉。

这是一起公益诉讼。朱晓飞介绍说，几乎每天晚上，中央电视台第10套节目都会播出“山高人为峰，红塔集团，努力打造世界领先品牌，云南红塔集团有限公司”字样，以及“山高人为峰，红塔集团”的画外音。朱晓飞认为，这则广告很明显属于法律法规禁止的烟草广告。

5月10日，朱晓飞向北京市工商局提出行政申请，要求其对中央电视台播放烟草广告的行为予以查处。

同月24日，北京市工商局给朱晓飞的答复函称，该广告为红塔集团企业形象广告，并非烟草广告或者变相烟草广告。朱晓飞对此答复并不满意，向国家工商行政管理总局(以下简称“国家工商总局”)申请行政复议。9月16日，国家工商总局作出维持北京市工商局行政复议的决定。朱晓飞向海淀区法院提起行政诉讼，请求法院撤销北京市工商局的决定。

争议焦点：是否烟草广告

北京市工商局认为:“云南红塔集团有限公司的经营范围为:在国家法规、政策允许范围内进行投资、开发。”云南省工商行政管理局出具证明，“认定该广告画面内容及广告语不含烟草广告元素，且未用在烟草广告中宣传。”该广告不同于《烟草广告管理暂行办法》第二条规定的烟草广告，即烟草制品生产者或者经销者发布的，含有烟草企业名称、标识、烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。该广告是红塔集团的企业形象广告，并非烟草广告或者变相烟草广告。

朱晓飞认为，被告和国家工商总局对该广告的认定是错误的。

从内容看，该广告包含了众多明显的烟草广告元素，包含了“红塔集团”这一知名烟草公司的名称，并且在电视媒体上发布，属于烟草广告。

从发布主体看，红塔集团通过经营范围属于非烟草企业的子公司宣传自身企业形象，从而达到非法宣传其企业烟草制品的目的，具有规避法律之嫌。

另外，该广告从一开始就是为了产生烟草广告宣传的效果，且事实上也达到了烟草广告宣传的目的。依据广告法和《烟草广告管理暂行办法》的规定，北京市工商局应当履行查处职责。

烟草广告：认定难，难在哪

“其实，对于烟草广告，我国早有法律法规规定予以限制。”中国广告协会法律服务中心主任李方午说，我国的广告法及《烟草广告管理暂行办法》，都对烟草类广告作出了关于刊播媒体和场所的禁止性规定。2005年，我国还加入了世界卫生组织《烟草控制框架公约》，该公约已于2006年1月在我国正式生效。

“虽然有禁令，但烟草企业为了达到营销目的，会采取各种方法，尤其是变相烟草广告的方法打广告，这加大了有关部门对烟草广告的认定及查处难度。”朱晓飞的代理律师、北京市东方公益法律援助律师事务所黄金荣分析说，仔细研究一些法律法规便会发现，其中一些规定存在缺陷，容易让烟草企业钻空子。

据《2010年中国控制吸烟报告》，目前我国法律仅规定在五类媒体(指广播、电影、电视、报纸、期刊)和四类场所(指各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆)禁止直接烟草广告，对户外广告没有限制;对间接广告没有明确定义，可操作性不强。

李方午告诉记者，目前有些广告在“打擦边球”，如有些烟草企业设立了子公司，并以子公司的名义发布企业广告，从而给认定烟草广告带来一定的难度。一般来说，判断一个广告是不是烟草广告，可以从广告中出现的商标、包装、关键字、广告语等方面来判断。这其中只要有一项曾在烟草广告中使用过，该广告都可能被认定为烟草广告或变相烟草广告。

“烟草有危害，几乎人人都知道。既然如此，为何不从源头上禁止企业生产?”北京问天律师事务所律师张兴回答记者说，这在国际上也是一个无法根本解决的难题。因为目前，烟草还是某些地方政府的主要财政收入来源之一，要彻底禁烟，需要转变产业结构，而这需要一个长期的过程。眼下最重要的是，地方政府应当转变经济发展模式，逐步减少对烟草税收的依赖，进而减少烟草的种植面积。

李方午的看法是，对于烟草广告的控制程度究竟怎么样，还是要从我国的实际国情出发。当前，毕竟还有大量的农民靠种植烟草为生，烟草对我国的税收贡献是巨大的，国家禁烟要综合考虑各种因素包括经济因素、税收因素、健康因素以及国际因素。

禁止烟草广告，还需多方联手

朱晓飞认为，要想禁止烟草广告，首先要完善立法，对相关法律法规进行修改，在修改过程中充分考虑现实存在的问题，堵塞相关漏洞。其次，在执法层面，政府要避免受到企业利益的影响，力争作出公正的决定。与全民健康相比，经济利益只是暂时的。第三，仅仅依靠政府的力量是不够的，还要发动社会的力量如公益性组织等一起来禁止烟草广告。目前，许多变相的烟草广告都是通过网友的反映才浮出水面的，这些都是政府监管没有发觉的。

张兴告诉记者，对于变相的烟草广告的认定，应以公众对广告的感受为基准，就是广告产生的实际的社会效果、社会影响。是否认定为广告，应从受众的角度、从社会效应的角度来考虑，而不是仅考虑广告的存在形式。另外，有些关系还需要理顺。目前，我国的烟草买卖是由国家烟草专卖局管理的，但是烟草专卖局也是国家控烟的管理部门，这中间就可能存在利益冲突，建议把烟草专卖局的控烟职能交由其他部门管理。

李方午说，如果要进一步限制烟草企业投放广告，可以通过调查烟草广告发布资金来源的方式认定烟草广告――不管广告中用什么文化中心、运输公司或其他五花八门的名目，只要查出该笔资金的来源是烟草广告企业，这个广告就可以认定为烟草广告。