2019年司法考试第二编法理学新章节考点2思维导图

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2019年司法考试第二编法理学新章节考点2

第二章法的运行(横向的动态分析)

1【知识点】立法方式包括制定、修改、废止三种方式，其中制定又分为制定与认可两种方式。立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。●

2【单选】全国人大常委会无权修改的法律一共有三部：宪法和两个基本法。

2【知识点】立法权是国家权力体系中最重要的、最核心的权力。根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等

(1)国家主权的事项;

(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(4)犯罪和刑罚;

(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;

(7)对非国有财产的征收、征用;

(8)民事基本制度;

(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;

(10)诉讼和仲裁制度;

(11)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

5【知识点】《立法法》相关内容

(1)常委会工作机构负责编制立法规划、立法年度计划，委员长会议通过并向社会公布，民主立法，广泛征求建议。●

(2)国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人民代表大会常务委员会的立法规划和年度立法计划相衔接。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况，加强组织协调和督促指导。

(3)列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于30日。征求意见的情况应当向社会通报。●

(4)全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。●

(5)列入常务委员会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在会议举行的7日前将法律草案发给常务委员会组成人员。■【2013】

6【知识点】特别重大或社会普遍关注的事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。●

6【知识点】有权向全国人大提出法律案要求的主体：

(1)两央(中央人民政府即国务院、中央军委)

(2)两高(最高法和最高检)

(3)两委(全国人大常委会、全国人大各专门委员会)

(4)两团(全国人大主席团、一个代表团)

(5)30代表

7【知识点】有权向全国人大常委会提出法律案要求的主体：■【2014】

(1)两央(国务院、中央军委)(2)两高(3)两委(委员长会议、全国人大专门委员会)

(4)10常委

10【知识点】法律备案的基本原则

(1)备案的最高主体是全国人大常委会;(2)全国人大常委会不接受规章的备案;

(3)批准生效的法规由批准机关向上备案。

批准或备案的法律

批准机关

备案部门

行政法规

全国人大常委会备案

省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规

全国人大常委会和国务院备案

设区的市、自治州人大及其常委会制定的地方性法规

省、自治区人大常委会

由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案

自治区人大制定的自治条例、单行条例

全国人大常委会●

不用备案

自治州、县人大制定的自治条例、单行条例

省级人大常委会●

由省级人大常委会报全国人大常委会、国务院备案

部门规章

国务院备案

地方政府规章

国务院、本级人大常委会备案

设区的市、自治州政府制定的规章

报国务院备案，同时报省、自治区的人大常委会和人民政府、本级人大常委会备案

5【知识点】

渊源（常考点）

制定主体

内容

地方政府规章

设区的市、自治州政府

① 限于：城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面；（城乡建管，环保文化）●

② 立法法修订之前，在上述范围之外制定的规章继续有效。

地方性法规

设区的市、自治州人大及常委会

① 设区的市、自治州制定的地方性法规报省级常委会批准生效。●

② 范围限于：城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。●

③ 立法法修订之前，在上述范围之外已经制定的法规继续有效，今后仅限于此。●

④ 新增的设区的市、自治州（除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外）制定地方性法规的时间和步骤由省级常委会决定。●

自治条例

单行条例

自治区、州、县人大

（民族自治地方没有人大常委会）◆

① 自治区的自治条例与单行条例报全国人大常委会批准，自治州与自治县的报省级常委会批准。●

② 可以变通法律和行政法规，但不得违背其基本原则。

行政法规

国务院

第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会授权，国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是犯罪和刑罚、剥夺政治权利和限制人身自由、司法制度等事项除外。（人犯政法）●

经济特区法规

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常委会

根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

① 授权决定要具体；

② 明确授权期限。授权的期限不得超过5年；授权到期后，被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况。●

8【知识点】民主立法与科学立法，包括征求代表意见、听取各方面的意见、征求相关意见、征求公众意见;立法调研、立法中评估、立法后评估;(其中涉及意见均应当，调研评估都可以)。P54页。

9【知识点】法律的公布以全国人大常委会公报为准;行政法规以国务院公报为准;部门规章以国务院公报或者部门公报为准;地方性法规、民族自治法规以本级人大常委会公报为准;地方政府规章以本级人民政府公报为准。

10■■【知识点】法律的改变或撤销(P57页)【2015】【2008】

(1)全国人大有权改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律;(人大后面跟改变或撤销)●

(2)全国人大有权撤销全国人大常委会批准的不合法的自治条例和单行条例。(自治条例和单行条例只能撤销不能改变)●

(3)全国人大常委会撤销国务院制定的不合法的行政法规。(常委会后面只能跟撤销)

(4)国务院改变或撤销不适当的规章。■(政府后面跟改变和撤销)

(5)地方人大常委会撤销本级政府不适当的规章。(例如，市人大常委会撤销市政府不适当的规定)■■【2015】

(6)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。(授权机关只能撤销，不能改变)●

【注意】常委会作为人大的常设附属机构，处理人大不方便处理的事项。规章的撤销权即属于此类事项。常委会有权撤销不适当的规章，从效率的角度，没有必要再将此职权交由人大行使。■

13【技巧】关于规范性法律文件的改变或撤销，有如下口诀：

(1)人大领导常委会，政府上下是领导;

(2)常委监督本政府，下级人大及其常;

(3)领导适当改与撤，监督合法撤不改;

(4)民族法规如违法，只得撤销不改变;

(5)规章以下都适当，领导监督各不同。

12■【知识点】【2007】立法权属于决策权，行政权(执法权)属于执行权，司法权属于判断权。以法律为准绳，这里的法律应当做广义的理解;以事实为依据，这里的事实应当是法律事实，而不是客观事实。执法是以国家的名义对社会进行全面管理。

13【知识点】法律监督体系=国家法律监督体系+社会法律监督体系◆

(1)国家法律监督体系=国家权力机关的监督+国家行政机关的监督+国家司法机关的监督

(2)社会法律监督体系=(中国共产党+社会组织+公民+法律职业群体+新闻舆论)的监督。

14【单选】司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。党委、人大等一般不对个案审理进行监督。▲

11【知识点】法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性(安定性)和正当性(合目的性)。■

(1)可预测性，是指法律决定建立在现存的法律规范基础上，是形式法治的要求。法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。■■【2009】

(2)可接受性：是指法律决定建立在伦理道德基础上，实现的法律的正当性，是实质法治的要求。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。■■

(3)合理的法律决定应当兼顾可预测性与可接受性。如果无法兼顾，法律决定的可预测性具有初始的优先性。但是，当可预测性导致的结果极端不公正时，可接受性会优先。■

(4)可预测性与可接受性之间有紧张关系，解决二者的紧张关系，可以通过法律推理、法律解释等方法来进行。■

12【知识点】"证成"是给一个决定提供充足理由的活动或过程。"证成"包括"内部证成"和"外部证成"。

(1)内部证成：实际上就是一个三段论的演绎推理过程，即从大小前提推导出法律决定的过程。其目标是"结论是否符合推理规则"■■【2008】

(2)外部证成：也需要借助演绎推理，其目标是"内部证成中的大前提(法律规定)和小前提(案件事实)是否合理"。■■■【2008】

13【知识点】

法律推理的种类

(1)演绎推理(三段论)：是从一般到个别的推理过程，如果前提为真并且是有效的，那么结论就为真且有效。主要为成文法国家所采用。●

(2)归纳推理：是从个别到一般的推论。在归纳推理中，即使前提为真，结论也不一定为真。●

(3)类比推理：是从个别到个别的推论。英美法系的判例推理制度，其实质就是类比推理。我国也有类比推理，一般地，民事判决允许类比推理;刑事判决中，绝对禁止有罪类推，但是允许无罪类推。●

(4)设证推理：是一种效力很弱的推论，其推理结论是不确定的。但是，设证推理是法律人在法律适用中必然运用到的推理方法。●

14【知识点】在实际的法律适用中，法律人查明和确认事实的过程不是纯粹的事实归结过程，而是在法律规范和事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭，根据法律知识把"生活事实"转化为"法律事实"。■

14●【知识点】法律解释的特点

(1)法律解释的对象是能够作为法律决定的大前提的来源的文本或资料，还包括立法时的社会背景。

(2)法律解释与具体案件密切相关。

(3)法律解释是价值判断的过程，具有实践性和目的性。

(4)法律解释受解释学循环的制约。解释学循环，实质在法律解释中，解释者要理解法律的具体规定，需要结合整体的法律制度或法律精神;而对整体法律制度或精神的理解，又需要结合法律的具体规定。■【2010】

15【知识点】法律解释可以分为正式解释和非正式解释。■【2012】

(1)正式解释，又称法定解释、有权解释。包括立法解释、司法解释、行政解释(主体为国务院及主管部门，其主管部门仅限于国务院下设的主管法制的部门，例如法制办)●

(2)非正式解释，又称学理解释、任意解释、无权解释。●

16■【知识点】【必考】法律解释的方法

(1)文义解释：也称语法解释、文法解释、文理解释，其特点是将解释的焦点集中在语言上，因此，不公正的解释结果往往是文义解释所导致的。

(2)体系解释，也称逻辑解释、系统解释。主要是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

(3)立法者的目的解释，又称主观目的的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。

(4)客观目的解释，主要从 ① 道德、公序良俗;② 社会物质生活条件;③ 法伦理原则角度解释。■【2013】

(5)历史解释。(司法上几乎不考，看到这个基本就是打酱油的)【向上】

(6)比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。【向外】

17【知识点】法律解释方法的一般位阶：文、体、主、历、比、客(场)。■【2013】

18【知识点】全国人大常委会公布法律解释。司法解释公布之日起30日内报全国人大常委会备案。■■【2014】

19【知识点】《关于加强法律解释工作的决议》 ■【2010】

(1)凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释;

(2)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市的人大常委会进行解释或作出规定;

(3)凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

19【知识点】全国人大常委会法律解释的权限范围：◆

(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的;

(2)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

20【知识点】如果两高各自的解释有原则性分歧，应报全国人大常委会解释或决定)◆

23■【知识点】【2014】全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。

24■■【知识点】对于地方政府规章违反上位法的情况，有以下处理途径：

(1)同级人大常委会予以撤销;

(2)国务院予以改变或撤销;

上级政府予以改变或撤销。