2018年司法考试《国际法》考点整理：国家的管辖权与国家主权豁免思维导图

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2018年司法考试《国际法》考点整理：国家的管辖权与国家主权豁免

(一)国家的管辖权

国家的管辖权是国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。它以国家主权为根据，又是国家主权的最直接体现。

管辖权是一国主权的具体行使。一般地，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。由于国家间各个层面的交往和联系，国家间的利益存在日益广泛关联和重叠。一国为保护其利益行使管辖权时，往往涉及他国的利益及他国由此主张的管辖权，因此管辖权问题成为国际法关注的重要问题。

在管辖权方面，国际法尚未形成有关管辖权的详尽明确的法典。一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围;而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权原则或管辖权类型，从立法管辖权的角度，进行如下划分：

1.属地管辖权。又称属地优越权，是指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。它有两方面的含义：其一是以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利;其二是以领土为范围，强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。

属地管辖权是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据，除非另有国际法规定，属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权。同时，属地管辖权的行使受国际法及国家承担的相关国际义务的限制。如属地管辖权不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。

2.属人管辖权。或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。除自然人外，国家行使属人管辖权的对象在不同程度上还包括具有该国国籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等获得国籍的特定物。

对具有国籍的人的管辖是属人管辖的最基本和主要的方面。在属人管辖的依据方面，通常又分主动属人管辖和被动属人管辖两类：前者也称为加害人国籍管辖，它主张由加害行为实施者的国籍国进行管辖;后者也称为受害人国籍管辖，它是指由加害行为受害者的国籍国进行管辖。

对于通过依法注册或登记而获得国籍的特定物的管辖，可以从两方面理解：一是将此类特定物作为管辖的对象，那么这种管辖一般适用属人管辖权;二是将特定物的空间作为管辖范围，此时的管辖一般类比属地管辖权，但性质不同。实践中，国际法对于不同特定物的管辖权规则不尽相同。各国国内法对于属人管辖权范围和程度的规定也有所不同。

3.保护性管辖权。保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。

从国际实践看，这种管辖权的行使一般基于两个条件：(1)外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行：(2)该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。

保护性管辖权可以通过两种方式实现：其一是上述行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖;其二是通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。

4.普遍性管辖权。它是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。

除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定以外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使。实践中，许多国家将普遍管辖权引入到国内法中，成为国家行使管辖权的一项原则和重要依据。

(二)管辖权的冲突和解决

由于各国适用的管辖权原则和规则不同，导致国家在主张和行使管辖权方面的重叠或对立。有时对一个事件会出现多个国家管辖权主张并立的情况。这种冲突不仅会在上述几种不同类型的管辖权交叉时存在，而且由于某些行为本身的复杂性，同一种类型的管辖权主张也常常出现重叠问题。如同一行为人在不同行为地或结果发生地的持续行为，导致属地管辖权主张的冲突。

对于管辖权冲突的解决，由于管辖权是国家主权的直接体现，而且其本身也非常复杂，涉及国内法的许多层面，因此，尚没有形成解决或协调管辖权冲突的全面统一的国际法规则或制度。在国家实践中，通常采用以下方法：

1.国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能，增加处理冲突的灵活性;同时，比较结合其他国家有关法律，制定不同范围的法律冲突适用规则，包括管辖权冲突时的适用规则。

2.通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家的专属管辖权(如1982年《联合国海洋法公约》第97条对公海碰船管辖的有关规定)，或规定管辖权的优先顺序(如1933年《美洲国家间引渡条约》第7条规定引渡时有管辖权国家的优先权顺序)，或协调有关管辖权规则(如1968年《国际民商事案件管辖权及判决执行的公约》)。但是，这些公约都是就某一事项或范围的某种管辖权进行规定，而且有些公约也没有得到广泛参加。迄今，还没有全面普遍地规范和解决一切管辖权事项的国际条约。

3.通过有关国家间的双边条约协商调整。大量的双边条约，在缔约国之间就某个事项的管辖权作出协调规定(如1991年《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第22条)，包括国家管辖权冲突出现后通过外交及其他途径的解决。

(三)国家主权豁免

国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。与国家的管辖权一样，国家享有的这种非经自己同意，不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现，符合主权国家在国际关系中平等性和独立性的特征。但国际法明确规定不得豁免的情况除外，如从事某些国际罪行的情况。

实践中，国家主权豁免主要表现在司法豁免方面，其中包括：一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。因此，在这个意义上，主权豁免又经常被称为国家的司法豁免权。

19世纪初，国家主权豁免的原则就已经在国际实践中确立。但是，20世纪以来特别是"二战"之后，国家大量地参与跨国贸易、金融、投资等商业活动，其交易对方包括了大量的外国自然人和法人。国家享有普遍的管辖豁免权，使得外国个人或法人在与国家进行交易中，处于弱势地位。这被认为有悖商事主体平等原则，影响国际商业活动的正常发展。因而，诞生于19世纪末的限制豁免主义理论逐渐得到发展。该理论主张将国家行为分为商业行为(管理权行为、非主权行为)和非商业行为(统治权行为、主权行为)，认为国家的商业行为不应享有豁免权。与此相应，将传统上对国家一切行为和财产的豁免原则或主张称为绝对豁免主义。目前，限制豁免的基本观点已逐渐得到越来越多国家和学者的接受。实践中，一些国家的国内立法及某些区域性的条约，也不同程度地采纳了限制豁免的原则，但各国的观点和做法尚不完全一致。因此，在国际社会就此达成有拘束力的条约，以明确国家及其财产豁免的具体范围和规则之前，传统的主权豁免原则仍然被认为是一项有效的国际习惯法规则。

2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下本部分简称《公约》)在联大通过并开放签署，成为这一领域重要的国际法律文件。该公约表明了该领域的一种趋势，但目前尚未生效，其实施和效果有待进一步实践观察。该公约主要内容包括：

1.国家豁免的一般原则。《公约》规定：一国本身及其财产遵照公约的规定在另一国法院享有管辖豁免，也即享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利。《公约》第6条第1款还补充强调，一国应避免在其法院对另一国提起的诉讼行使管辖，以实行第5条所规定的国家豁免，并应为此保证其法院主动地确定该另一国根据第5条享有的豁免得到尊重。

2.国家豁免的主体。《公约》第2条对公约中"国家"一词的解释，规定享有国家豁免权的主体具体有四类：(1)国家及其政府的各种机关;(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家的政治区分单位;(3)国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力;(4)以国家代表身份行事的国家代表。

3.国家豁免的放弃。与确立国家享有豁免权这一基本原则相对应，《公约》规定，一国如以下列方式明示同意另一国法院对某一事项或案件行使管辖，就不得在该法院就该事项或案件提起的诉讼中援引管辖豁免：(1)国际协定;(2)书面合同;(3)在法院发表的声明或在特定诉讼中提出的书面函件，此即国家豁免的明示放弃形式。此外，依照《公约》第8条和第9条的规定，如果一国本身就该事项或案件在他国法院提起诉讼、介入诉讼或提起反诉，则亦不得在另一国法院中援引管辖豁免，此即国家豁免的默示放弃形式。

为避免对被诉国国家主权的任意贬损，《公约》还就放弃的认定作了相应的限制。规定在如下几种情形下，一国之行为不应解释为同意另一国的法院对其行使管辖权：(1)一国同意适用另一国的法律;(2)一国仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利之目的而介入诉讼;(3)一国代表在另一国法院出庭作证;(4)一国未在另一国法院的诉讼中出庭。

4.国家司法管辖豁免的限制。虽然《公约》第5条确认了国家在他国享有司法管辖豁免权之原则，但受限制豁免主义理论和发达国家豁免实践之影响，《公约》第10条至第16条规定，一国在因下列事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免：(1)商业交易;(2)雇佣合同;(3)人身伤害和财产损害;(4)财产的所有、占有和使用;(5)知识产权和工业产权;(6)参加公司或其他集体机构;(7)国家拥有和经营的船舶。不过，在第(2)、(3)、(4)、(5)项和第(7)项情势中，如有关国家间另有协议，被告国亦可主张管辖豁免。

此外，《公约》第17条还就一国与外国自然人或法人订立的书面仲裁协议与该国援引管辖豁免权的关系做了规定，即除仲裁协议另有规定，该国不得在另一国原应管辖的法院中就有关下列事项的诉讼援引管辖豁免：(1)仲裁协议的有效性、解释或适用;(2)仲裁程序;(3)裁决的确认或撤销。

5.国家财产的执行豁免。与国家援引管辖豁免存在诸多限制相比，一国在其国家财产的执行豁免方面具有更多的"绝对性"。《公约》规定，除非一国明示同意放弃执行豁免，或者该国已经拨出或专门指定某项财产用于清偿对方的请求，另一国法院不得在诉讼中对该国财产采取判决前的强制措施，如查封和扣押措施，亦不得采取判决后的强制措施，如查封、扣押和执行措施。同时，一国明示同意放弃管辖豁免，另一国亦不得基于此而认为该国已默示同意对其国家财产采取强制措施。

《公约》中还存在一些问题，特别是国家豁免限制的规范化仍有一些分歧和模糊之处，《公约》的最终生效和相关规则的形成，还需要较长一段时间。我国已于2005年签署了该公约(目前尚未批准)，同时，也已开始了有关国家豁免的立法进程。2005年10月25日，我国颁布了《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，该立法虽然限定在某个特别领域，但开创了我国在国家豁免立法中的先河。