2018年司法考试一卷《法理学》精选考点：法的渊源思维导图

法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是："先正式渊源，后非正式渊源"。

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。

(1)宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端;

(2)宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力;故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

(3)根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有;

(4)按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法;全国人大常委会有权解释宪法;全国人大及其常委会保障宪法的实施。

(1)此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条：

①国家主权的事项;

②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

④犯罪和刑罚;

⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

⑥对非国有财产的征收;

⑦民事基本制度;

⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

⑨诉讼和仲裁制度;

⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(1)制定主体;(2)使用范围;(3)制定时间。

(1)全国性法律优先原则

(2)特别法优先原则

(3)后法优先或者新法优先原则

(4)实体法优先原则

(5)国际法优先原则

(6)省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章

(7)法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

(1)自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定;

(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定;

(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决：