2018年司法考试《行政诉讼》考点：行政诉讼的被告思维导图

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司法考试二卷

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2018年司法考试《行政诉讼》考点：行政诉讼的被告

一、被告的概念

行政诉讼被告是指由原告指控其具体行政行为违法，经人民法院通知应诉的行政机关或法律法规授权的组织。

1.被告是行政机关或者法律、法规授权的组织。行政机关是指依法独立享有与行使行政职权的国家机关。行政机关能够以自己的名义独立行使行政职权，有独立的机构、编制和经费。

法律、法规授权的组织虽然不是行政机关，但依法取得一定的行政职权。《行诉法解释》第20条除沿袭行政诉讼法关于"法律、法规授权的组织"的规定以外，增加了"规章授权组织"类型。这是因为规章授权在实践中较为普遍，承认规章授权的组织具有行政诉讼被告资格会避免许多技术上的困难。

2.被告应当是对被诉具体行政行为承担实体法律责任的行政机关。作为行政诉讼被告，还必须是对被诉具体行政行为承担实体法律责任的机关，具体有五种情形：

(1)具体行政行为的作出机关。例如，在行政处理决定书上加盖公章的行政机关。

(2)委托的行政机关。受委托的组织应当以委托机关的名义作出具体行政行为，后果也应当由委托的行政机关承担。

(3)行政机构的所属机关。行政机构在没有法律法规和规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，或者超越法定授权的种类作出具体行政行为的，都应当由所属的行政机关承担后果。例如，派出所作出拘留裁决，超越治安管理处罚法有关"警告、500元以下罚款"的授权，属于种类越权，应当由所属的公安局承担违法拘留的后果。

(4)作出撤销行政机关的决定或者继续行使职权的行政机关。作出具体行政行为的行政机关被撤销的，应当由继续行使其职权的行政机关承担具体行政行为的法律后果;没有继续行使职权的行政机关，由作出撤销决定的行政机关承担被诉具体行政行为的法律后果。

(5)其他依照法律规定应当对被诉具体行政行为承担法律后果的行政机关。

3.被告由人民法院通知应诉。被原告指控，并且被法院通知应诉，这是被告的程序特征。原告指控与法院通知应诉这两个方面必须结合一致，缺少任何一方面都不能成立。没有原告指控，法院不能确定被告;没有法院的审查确定，仅有原告指控也不能构成被告。这里需要注意的情形是：

(1)被告的变更。根据《行诉法解释》第23条第1款规定，在第一审程序中，法院征得原告的同意后，可以变更被告。如果法院认为应当变更被告而原告不同意的，则由法院裁定驳回起诉。

(2)被告的追加。根据《行诉法解释》第23条第2款规定，有两个以上的被告，原告只起诉其中一个而不同意追加另一个行政机关的，没有被起诉的行政机关做第三人。

二、被告的确认

一般原则是作出具体行政行为的行政机关是被告。具体的确认情形是：

1.行政复议案件被告的确认。根据行政诉讼法第25条第1款和《行诉法解释》第22条规定，经复议而起诉的案件，被告的确认分四种情况：

(1)复议机关维持原具体行政行为的，以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

(2)复议机关改变了原具体行政行为，复议机关就是被告。这里所说的改变，包括法律依据、事实根据和处理决定方面的任何实质性变更。

(3)复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

(4)复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

行政诉讼法作出这种规定的根据是：行政复议维持决定只增强原具体行政行为权威性，但实体上仍然是原行政机关的行为而不是行政复议机关的行为。如果改变具体行政行为，则意味着复议机关复议决定完全或者部分取代了原具体行政行为。

2.委托行政的被告确认。行政机关委托的公务组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被告。这里值得注意的问题是：

(1)委托的行政机关对受委托的组织依法行使委托职权承担监督责任。如果受委托的组织利用委托职权实施违法行为的，仍然要由委托的行政机关对外承担法律责任。委托机关对外履行了法律责任之后，可以按照规定追究受委托组织的责任，但是，这是委托机关与受委托组织之间的内部问题，与外部关系中的公民无关。委托的行政机关不得以受委托组织违法为由推卸自己的责任。

(2)行政诉讼法规定的"授权"只有法律授权、法规授权等形式，规章以下的规范性文件的"授权"视为委托。对此，《行诉法解释》第21条规定，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

(3)委托与授权的区别主要是：委托是委托机关与受委托组织双方意思表示一致的结果，委托者是行政机关，委托的机关与受委托组织之间实际上是一种公法代理关系，不产生新的行政主体。授权是立法机关给行政机关之外的社会组织行政职权，赋予其一定的行政主体资格，实际上是公务分权的一种形式。

3.经上级机关批准而作出具体行政行为的被告确认。根据《行诉法解释》第19条规定，具体行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在生效行政处理决定书上盖章的机关。可以看出，《行诉法解释》采取了形式主义的做法，无论批准机关和被批准的机关在具体行政行为的作出过程中起到了什么样的作用，都以在作出生效处理决定书上盖章的机关为被告。

4.派出机构作出具体行政行为的被告确认。这里要明确派出机关与派出机构的区别。派出机关是指根据宪法和地方组织法规定由人民政府设立的派出机关，如行政公署、区公所和街道办事处，都有被告资格。派出机构则是人民政府的工作部门根据法律与需要而设立的派出机构。派出机构是否有被告资格，取决于是否有法律、法规、规章授权。有法律、法规、规章授权的，具有被告资格，否则一律视为委托。

关于派出机构的被告资格问题，以是否有法律、法规、规章授权为标准。如果法律、法规、规章对派出机构有授权，派出机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，都是法律后果的承担者，应当做被告。如果法律、法规、规章没有给派出机构授权，无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。

5.若干行政机关共同作出同一具体行政行为的被告确认。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。这里需要注意的是：

(1)必须是同一个具体行政行为，即必须是一个行政决定书、一个文号，并且内容相同。如果是若干个内容不同的行政决定书，或者内容相同，但是文号不同，都不是同一个具体行政行为。

(2)所谓"共同"，应当做实质的理解，即在具体行政行为的全部或者部分阶段参与意思形成过程，对具体行政行为的作出产生了重大影响。"共同"的表现形式多种多样，包括联合执法、共同署名发文、共同组成临时机构执法等。6.内部机构的被告确认。临时性机构或临时性综合机构比较常见，有些是由一个行政机关设立，有些是由几个行政机关共同组建，有些是由同级政府牵头由几个职能部门组建的。这些内部机构不是政府的常设职能部门，而是职能部门以外的辅助工作机构，但被行政机关赋予了一定的管理职能。

这类机构是否可以做被告，关键在于是否有法律法规和规章的授权。法律、法规、规章对内设机构有授权的，它们即能够在法律上以自己的名义作出行政行为，取得行政主体资格，在诉讼中，应以该机构为被告;没有法律、法规、规章授权的，内设机构没有独立承担法律责任的能力，应当由负责组建或设立的行政机关负责，即被告应当是设立或组建的行政机关。

根据《行诉法解释》第20条规定，行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，"授权"其内设机构、派出机构或者其他组织实施行政行为应当视为委托。内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

7.不作为案件中的被告确认。不作为案件被告的确认是一个难题。标准有两个：一是形式标准，即公民是否提出了申请，以及哪个行政机关接到了申请。按照形式标准，在公民提出了申请的情况下，行政机关不实施任何法律行为的，以接到申请的行政机关为被告。如果公民向行政机关提出了申请，接到申请的行政机关认为不属于自己职权范围的，应当书面告知正确的行政机关或者将申请材料转送有职权的行政机关，在这种情况下，主管行政机关是被告。二是实质标准，即接到申请的行政机关是否有作为的职责。只有承担作为职责的行政机关才能作被告。通常的做法是以实质标准为主，以形式标准为辅。

三、被告资格的转移

有被告资格的主体被撤销，其被告资格转移给其他行政机关。这里需要把握的问题是：

1.被告资格转移的条件。有被告资格的行政机关或授权组织被撤销，在法律上该主体已被消灭。

2.行政机关被撤销后，其职权继续由其他主体行使的，如职权归入新组建的行政机关，分别由两个机关行使或者被收归人民政府。被告是继续行使职权的机关。

3.行政机关被撤销的，其行政职权随政府职能转变而不复存在，下放到企业或社会组织的，由作出撤销决定的行政机关作被告。