2009年司法考试民法高频考点思维导图

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2009年司法考试民法高频考点

十五、民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1) 行为人具有相应的民事行为能力。(2) 行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4) 标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

［难点辨析］第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十六、无效民事行为

1. 无效民事行为的概念

无效民事行为是指欠缺民事法律行为的有效要件，不发生法律效力的民事行为。

无效的民事行为的含义是：(1) 自始无效，即从行为开始时就没有法律约束力。(2)

当然无效，不论当事人是否提出主张，是否知道无效的情况，也不论是否经过法院或仲裁机构的确认，该民事行为都是无效的。法院或仲裁机构在诉讼或仲裁程序中的确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。(3) 确定无效，即从开始时就没有效力，以后任何事实都不能使之有效。

无效的民事行为可分为全部无效的民事行为和部分无效的民事行为。部分无效的民事行为是指民事行为的一部分内容不具备民事法律行为的有效要件时，该部分民事行为不具有效力，不影响其他部分效力的，其他部分仍具有效力。

2. 无效民事行为的种类

无效民事行为可以区分为以下几类：

(1) 行为人不具有行为能力的民事行为。无民事行为能力人自己可以实施一定范围内的民事行为，如纯获利益的行为和细小的行为。其他行为应由其法定代理人代理，他自己不能实施。无民事行为能力人实施的依法不能实施的民事行为应为无效。

限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效。限制民事行为能力人对于不能独立实施的行为，得到法定代理人允许后实施的，为有效民事行为；而未得到法定代理人追认的民事行为为无效民事行为；限制民事行为能力人实施的单方行为，不存在对相对人利益的保护问题，故应认定该民事行为无效。

(2) 意思表示不自由且损害国家利益的民事行为。因受欺诈、胁迫手段实施的合同行为，其结果损害国家利益时，是无效的民事行为。这里合同之所以无效，是因为损害了国家利益，如果不损害国家利益，仅仅是存在欺诈或者胁迫，则不为无效合同，应为可撤销的合同，这是要特别予以注意的地方。

(3) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。这里所说恶意，是指当事人存在有目的有动机的故意；所说串通，是指当事人之间存在通谋，应予特别注意的是，虽然在学理上很多学者认为，只有恶意串通损害国家利益的民事行为才无效，损害集体利益或者第三人利益的民事行为不应为无效民事行为，而应为可撤销的民事行为，赋予权利人以选择权，本书作者也持此种观点。但是在司法考试当中，仍应采用无效说。

(4) 以合法形式掩盖非法目的的民事行为，包括为达到违法目的而实施伪装的民事行为、为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一真实的民事行为。

［难点辨析］以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效应如何理解。这里存在两个民事行为：一是形式合法而非真意的民事行为；二是意思表示具有真意而内容违法的民事行为。形式合法的民事行为因其非当事人真实意思表示而不具有效力；意思表示真实而内容违法的民事行为当然无效。

（5）损害社会公共利益的民事行为。这类行为包括行为本身违反了社会公共利益、限制他人或自己权利能力或行为能力的行为，以及行为的本身也许不损害社会公共利益，但所附的条件损害了社会公共利益。

（6）违反法律禁止规定或强行规定的民事行为。在认定民事行为是否违反法律的禁止性规定或强行性规定时，一般只需证明这种违法的客观事实即可，至于这种行为是出于行为人的故意、过失或对法律的无知以及行为人的动机是否违法，在所不问。

(7) 标的不确定或自始客观不能的民事行为。特别注意，自始客观不能是指标的不可能实现或者根本不存在。如，买卖永动机的合同或者买卖月球土地的合同。嗣后不能，或者主观不能，不能作为合同无效的依据。如，房屋合同签订后，该房屋灭失，但该房屋买卖合同仍为有效合同。

3. 民事行为被确认无效的法律后果

民事行为被确认无效以后，会发生以下法律后果：(1) 返还财产。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。至于返还财产的范围，以全部返还为原则。对方给付的财产，无论返还时是否存在，原则上返还义务人必须按原数或原价返还。如果原物存在，应以原物返还，否则应作价偿还。如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿。如果对方给付的是金钱，除了返还本金外，还应按银行利率支付利息。如果对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益，则应折算为一定的金钱予以偿还。(2)

赔偿损失。有过错的当事人应当赔偿对方的损失。双方有过错的，则应各自承担相应的责任。(3) 收归国家、集体所有或返还第三人。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。这里所说双方取得的财产，应包括双方当事人已经取得或约定取得的财产。

[难点辨析]第一，无效民事行为的确认是否适用诉讼时效的问题。在我国，无效民事行为的确认不适用诉讼时效，但对于无效民事行为所产生的返还原物请求权、赔偿损失请求权则应适用诉讼时效，该诉讼时效应从确认无效之日起计算

第二，人民法院能否以职权主动作出无效判决问题。如果当事人之间的合同无效，但当事人不主张无效，而主张违约，人民法院能否以职权主动作出无效判决，存有疑义。依民事诉讼法"不告不理"原则，似乎人民法院不能作出无效判决，但应当知道，民事诉讼法的"不告不理"原则是建立在私人利益的基础上的，无效涉及公共利益和公共秩序问题，对此，应适用国家适度干预原则，故人民法院可依职权作出无效判决。

第三，无效民事行为的补正。我国法律暂无规定，依德国和日本法律规定，无效民事行为的原因消失以后，经当事人承认，在当事人之间成立一与无效行为内容相同的新行为。我国司法实践并不强调当事人的承认要件，也不强调当事人之间的行为为一新行为，无效原因消除以后，该行为或自始发生效力，或经当事人承认发生效力。如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条："承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。"再如《担保法解释》第49条："以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。"

第四，无效民事行为的转换。是指某种法律行为在甲种法律行为上，应为无效，但符合乙种法律行为之有效要件，便确认其为乙种法律行为并使之有效。无效民事行为转换的概念在我国现行法律上并无规定。但依照相关司法实践，采无效民事行为之转换的学说。通常情形包括：（1）根据物权法定原则，如不符合物权设定要件，但符合其他民事法律行为有效要件的，可认定其他民事法律行为发生效力。（2）无效的行纪，可认定为商业代理。（3）迟到的承诺，视为新要约。

十七、可变更、可撤销的民事行为

1. 可变更、可撤销民事行为的概念和种类

可变更、可撤销的民事行为是指因行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权的民事行为。这种民事行为可以发生民事法律行为的效力，但一经撤销则溯及到民事行为成立时无效；如果撤销权人未撤销或在1年内未行使撤销权，该民事行为为有效的民事行为。

可变更、可撤销民事行为可以分为以下几类：

(1) 因重大误解的民事行为。

(2) 显失公平的民事行为。显失公平是指一方利用自己的优势地位或者利用对方没有经验，违反等价有偿原则，使一方造成明显不利的民事行为。显失公平只适用于实行市场价格的财产行为，身份行为不存在显失公平。实行国家定价的财产行为，也不适用显失公平。因为实行国家定价的行为不存在公平不公平的问题，只存在合法不合法的问题。在实行市场价格的财产行为中，如果是通过拍卖取得的，也不存在显失公平问题，因为拍卖本身就是一种公平的竞价机制。如果是通过商店或交易所买卖方式取得的，也不存在显失公平问题。如果商店以假充真、以次充好，这属于欺诈问题，不属于显失公平问题。如果商店标价错误，将高价物品标成低价，这属于重大误解问题，不属于显失公平问题。显失公平的认定，应以合同订立时的市场价格为标准，而不能以合同履行时的市场价格为标准。

[难点辨析]民间低价收购可以自由流转的文物，是否应认定为显失公平，对此，存在不同看法。一种观点认为完全符合适用显失公平的条件，应认定为显失公平；另一种观点认为，该行为根据交易习惯，不能认定为显失公平。根据交易习惯，此种行为因难以举证，以不认定为显失公平为宜。

(3) 受欺诈、受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。

（4）受胁迫而实施的且非损害国家利益的民事行为。

(5) 乘人之危的合同行为。

2. 可变更、可撤销民事行为的撤销

可变更、可撤销民事行为的当事人可以请求对该民事行为予以变更或撤销：(1) 撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

撤销权在性质上属于形成权。撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人，但无须相对人同意，即能产生撤销民事行为的效力。(2) 撤销权的产生须具备法律规定的事由。撤销事由包括欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。(3) 撤销权的行使。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，可以依法向法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。(4) 享有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。(5) 撤销权行使的法律后果。如撤销权人请求撤销该民事行为，法院或仲裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出撤销的裁决。民事行为经撤销后，其撤销的效力溯及于行为开始时消灭。如撤销权人请求法院或仲裁机构变更民事行为的内容，人民法院或仲裁机构查明请求人享有撤销权后，应作出变更的裁决。(6) 民事行为的撤销不具有对抗善意第三人的效力。如甲因受欺诈从丙处以高价购得一枚钻戒，并赠与乙，后甲撤销了与丙之间的民事行为，但甲不能据此撤销与乙之间的赠与行为。

［难点辨析］第一，撤销权的归属问题。特别注意《合同法》第54条的规定，在欺诈、胁迫、乘人之危的情况下，只能由订立合同时的受害人享有撤销权，不能由欺诈人、胁迫人、乘人之危人行使撤销权。注意，是订立合同时的受害人而不是履行合同时的受害人，因为履行时谁是受害人很难说，可能欺诈人也会成为受害人。在重大误解和显失公平的情况下，是由受害人享有撤销权还是由双方都相有撤销权，这存有争议，一种观点认为只能由受害人享有撤销权，因为在重大误解的情况下，总是一方当事人存在过失；在显失公平的情况下，一方当事人还存在主观上的动机，故只能由受害人享有撤销权。另一种观点认为，双方均享有撤销权，理由是在重大误解或显失公平的情况下，行为人没有恶意，只有错误，法律应当允许人改正错误，特别是应当容忍人自觉地改正错误，即双方均享有撤销权。从我国《合同法》54条的规定来看，双方均享有撤销权的观点似乎得到了印证。

第二，可撤销民事行为与违约行为的区别问题。从行为的样态上讲，欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解为可撤销的民事行为，其他不履行合同或者不适当履行合同的行为则为违约行为。在合同关系中，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的情况，行为人如果不行使撤销权，则合同继续有效，行为人可行使违约责任请求权。如果行为人行使撤销权，对所造成的损失，可请求损害赔偿，但该损害赔偿请求权不是违约责任请求权，而是缔约过失责任请求权。

第三，撤销权的行使方式问题。权利人行使撤销权，是必须采用诉讼方式还是包括其他方式，理论上存有争议。一种观点认为，撤销权的行使应当采用诉讼方式进行，其理由是撤销权的行使理由是欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平，而这些理由是否能够成立，应由法院予以认定，采用诉讼方式有利于维护民事行为的严肃性。另一种观点认为，撤销权的行使方式应是以自主方式为主，即当事人可自主行使，在自主行使发生争议的情况下，可采用诉讼方式，这样以利于贯彻当事人的意思自治，同时也有利于节省司法资源和当事人权利行使的成本。当然，对于身份行为，如撤销婚姻、撤销收养，应当采用诉讼方式以维护其严肃性。目前的主流观点为第二种观点。

第四，可撤销民事行为的撤销权与债权人撤销权的区别问题。（1）权利主体不同。可撤销的民事行为中的撤销权，其权利主体为行为的当事人一方或双方。债权人撤销权其权利主体为债权人，不是行为的当事人。（2）撤销理由不同。可撤销民事行为的撤销理由是：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。债权人撤销权的撤销理由是：债务人实施了减少自己责任财产且损害债权人利益的行为。（3）权利的行使方式不同。可撤销民事行为中的撤销权，其行使方式以自主行使为主，在发生争议的情况下，才采用诉讼的方式；债权人撤销权的行使方式只能是诉讼方式。（4）权利的行使期间不同。可撤销民事行为中的撤销权，自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起1年内未行使的，撤销权消灭，该1年为除斥期间。债权人撤销权除自权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起1年内未行使而消灭的以外，自债务人的行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。该5年也为除斥期间。

第五，人民法院对可撤销的民事行为的判决问题。对可撤销的民事行为，如果权利人只是向法院主张变更，而未主张撤销的，人民法院只能作出变更的判决，不能作出撤销的判决。如何权利人主张变更的请求极不合理，人民法院应依法作出合理的变更判决。如果当事人主张撤销，但撤销对双方当事人均不合适，人民法院可酌情作出变更的判决。