同性恋现象的法律分析/李一思维导图

同性恋者是否可以结婚，我国婚姻法没有明确规定。因此婚姻家庭是同性恋关系中比较尴尬、比较敏感的问题。我国没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻，我国的婚姻法规定的婚姻关系双方仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。所以可以肯定，在立法、制度层面上，我国是不承认同性婚姻的，同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。

按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定，同性恋者不具有合法主题。因此，其他相关的法律关系，如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等，也就不可能存在了。

不过，在真正的司法实践中，同性恋婚姻并非不存在，只是未被取缔。事实上，中国已有同性恋婚姻的存在。据报载，1990年，福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。1991年，广西省一对女同性恋者申请结婚，经地方报中央获准。

根据调查，同性恋者都盼望在社会上获得完全平等地位的一天，但很多人因为认为自己在有生之年看不到这一天而陷入悲观。

法律在一定程度上是民意的体现，因此同性恋者的法律权益和社会的宽容是分不开的。同性恋者的法律权利包括平等就业权、住房权、公开从军权，以及婚姻权等，而婚姻权的获得则自动带来配偶间的财产继承权、共同医疗保险购买权、离异后要求赡养费等一系列权利。可以说，争取法律权益的目标比较明确。

法律如果能够保障同性恋者的基本权益，将为同性恋者提供更大的生存空间。对于许多同性恋者来说，这份生存空间足以为他们提供生活所需的一切，犹如一个“独立王国”，比如有一定规模的社区或者社交圈，就业、住房、劳保和婚姻权得到保障，法律规定我有平等的权益，我并不用在乎周围人怎么看我，他们也不能因为我的性倾向而在工作上加以阻挠，因为一旦这样的事情发生，我可以诉诸于有关规定。但如果一位同事因为我是同性恋而拒绝邀请我去参加他的私人晚会，我何必因为得不到他的“承认”而觉得自己的生活是一种失败吗?个人的生命是有限的，如果有足够数量的朋友交往，跟这位恐同同事“老死不相往来”，于我何损?

一方面，社会越来越走向宽容，人们对同性恋者渐渐见多不怪。另一方面，随着同性恋社区进一步扩大和公开化后，即使与异性恋者在社交上“绝缘”，同性恋社区本身就是个巨大的经济市场，因为需求预示着利润，而利润则会创造供应。比如说，欧美国家的同性恋杂志几乎就是由同性恋者一手操办的，完全以同性恋读者为订阅客户，全然置恐同势力的反感于不理，因为法律保障了起码的出版权和发行权。目前还出现了少量以同性恋者为客户的养老院。可以说，同性恋社区在社会生活的很多方面可以实行“自给自足”，不必看恐同人士的眼色行事。

但是建国后，随着国家对社会性服务行业的清理禁止，社会对性更加的讳莫如深，以及为性所赋予的更深层次的政治内涵，同性恋为社会所不接受，但是也只是在传统思维上而已，从来没有从政治层面上对同性恋进行过打击迫害，即使是中国第一起同性恋案件，最后的审理也表示法律无次方面条文而不了了之，显示了政治层面对同性恋的宽容，这使得同性恋婚姻合法化在中国的少了很多历史障碍--虽然在立法上中国更为保守。

面对为数不少的同性恋者，如果法律忽视了他们的权利，这似乎也违背了宪法所规定的法律面前人人平等的原则。我国官方2004年首次向外公布了中国同性恋人群的数量： 综合消息我国卫生部门近日一项调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的6%，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者，而且绝大多数都是受过教育的青年人。有专家估计，这个地下人群数目可能在5000万人左右，而且高校学生占据了很大的比例。○11

从人权的角度而言，婚姻自主权和幸福追求权是基本人权，每个人都有崇尚情欲、选择生活方式的自由与权利。幸福追求的方式很多，生活方式的选择就是幸福追求的一种表现，而生活方式也有很多，可能独自一人生活，可能两人同居而不生育，可能是同居并且生育，可能生育但不同居或者不结婚，可能结婚不生育，也可能结婚并且生育。法律也不应排斥同性恋者享有此种权利，而且，据此同性恋者应该具有一定的法律上的地位。所以，同性恋者在传统婚姻观念的压力下，常常被迫走入异性恋婚姻，反而影响了婚姻的质量，严重的影响了我国社会的安定和发展，也好似与和谐社会相违背。

虽然增加了人权保障条款，但是却没有规定具体的人权应该包括哪些内容。既然宪法没有明确规定、也没有暗示同性恋者的相关权利，那么，我们既不能肯定地说同性恋爱权是人权的一部分，也不能说这就不应该成为——或者将成为——人权的基本内容之一。我国对于同性恋的态度仅是默认，既不保护也不禁止。所以，对于同性恋者的保护都是基于人道主义的考虑，任何对于同性恋者的歧视和法律制裁，都是基于主观的偏见。以道德的名义，也并不一定是合法的，因为合情合理的东西并不一定是合法的。摆在这里的就有两条路：一条是，如果我国的法律要确认同性恋者具有其他人一样的人权，包括结婚的权利，那么宪法就应该规定，任何一对公民，不分性别，都可以结婚;而另一条则是，如果法律要否定同性恋者的合法地位，那么宪法至少也应该明确，婚姻自主权必须建立在异性婚姻的基础上。

性自由权是公民的基本权利之一，性欲当然需要释放，但是性欲释放必须以不侵害他人的合法权益为前提，并且遵守国家的现行法律。法律层面上的性的权利是广泛的。以往的性解放只是停留在对性宽容的要求上，之所以长久以来同性恋行为未能被社会公众所认可，主要就是因为这种性自由权未能被认同。不仅异性恋者有，同性恋者也应该享有。其主要应该包括以下几方面：

这是一项核心权利。2000年在香港召开的第14届世界性学大会，通过了13届世界性学大会提出的性的人权宣言，有9条讲了有选择性伴侣的权利、选择性生活方式的权利、有获得各种性信息的权利、有获得性治疗的权利。个人在性对象和性行为选择上具有自决自由和权利，以及在性对象的选择上，可以自由决定选择同性还是异性，选择同性或者异性中的此人还是彼人，选择此种获此中获得性满足的方式。性道德评价就是：自愿、无伤。

⒉性取向决定权。

同性恋者中并非都是素质型单恋者，其中也有部分人是双性恋者。强迫他们改变同性恋倾向或者双性恋倾向是不现实的，也是不人道的。喜欢什么样的人，喜欢充当什么样的性别角色，这完全是个人的事情，很难说这种选择对于他人、对于社会有多少危害。性取向的选择在很大程度上决定了主体在感情、婚姻和性各方面的幸福程度和幸福的实现程度。

同性恋，一个古老的社会现象，存在于社会的各个年代各个阶层，受到人们传统观念的影响，同性恋的存在长期被看成是一种畸形、一种病态、甚至是变态的行为。其实，同性恋与异性恋的存在同样有它们的合理性。同性恋不是病态，不是变态，更不是什么危害社会的行为。同性恋可以说是人类“婚姻”的另一种形式，是一种由于不同的性取向而导致的行为，是一种少数人的生活方式。人可以选择任何不危害他人生活、不危害社会发展的生活方式，这是宪法赋予每个公民的基本权。

从我国同性恋的的现状来看, 笔者再次呼吁为同性恋者立法, 笔者相信用法律来约束他们的权利对我国社会的稳定发展所具有的重要意义

○1 E.A.韦斯特马克《人类婚姻史》1922年第4版