国际收养法走势的回顾与展望思维导图

在收养类型上，长期以来一直难以统一，既存在典型的完全收养( adoptio plena)，又存在不完全收养( adoptiominus plena)或简单收养(又称限制收养)，还混杂有事卖收养或习惯收养乃至寄养等类似于收养的形式。(蒋新苗：《国际收养法律制度研究》，法律出版社1999年版，第19页。)在国际社会的收养立法与司法实践中最先选择的是不完全收养。例如，1804年《法国民法典》最初只规定了。不完全收养“，而深受该法典影响的1889年《西班牙民法典》一开始也仅仅规定了。不完全收养"。这两大民法典的收养立法模式波及到了拉丁美洲和非洲许多国家。尽管大部分大陆法系国家最先选择的是不完全收养，但是，普通法系国家却正好相反。自美国马萨诸塞州1851年确立”完全收养“的法律地位以后，美国许多州以及大部分普通法系国家的收养立法都选择了完全收养的模式。随着社会的发展，法国直到1939年才意识到”完全收养“的重要性并将其纳入立法中，于是欧洲其他一些大陆法系国家也竞相效仿。拉丁美洲的乌拉圭也不甘落后，1945年率先对”完全收养“作了规定。虽然这时的许多国家的收养立法兼容并蓄，既规定了”完全收养“又规定了”不完全收养“，不过，完全收养在国际收养法中占据主导地位的趋势越来越明显。这种趋同化趋势在欧洲、美洲和大洋洲各国收养法的调整和修订过程中均有所体现，另外，在少数非洲国家和一些亚洲国家的收养立法中也有所反映。日本1988年的收养法明确规定了”完全养子制度“，采用了完全收养的方式。(邓曾甲：《日本民法概论入法律出版社1995年版，第380—385页。)当前像日本这样唯一采用完全收养的还有中国、阿尔巳尼亚和美国纽约州。 1993年的海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》(以下简称《跨国收养公约》)则大力倡导完全收养，并禁止将完全收养转换成简单收养。当前世界上之所以在收养立法中呈现完全收养的发展趋势，最主要的原因在于许多国家认为，完全收养比简单收养能更好地保护儿童的最大利益，特别是在收养不可撤销时表现得更加突出。由于简单收养使得弃儿的数量不断增加，一些发展中国家主张废除简单收养。《美洲国家间关于未成年人收养的法律仲突公约》第1条和第2条进一步强化了完全收养的功能。在这一公约的影响下，哥伦比亚1989年11月通过的新收养法完全废除了简单收养;巴西 1990年 6月通过的收养法也以完全收养取代了简单收养。(Eliezer D. Jaffe， Intercountry Adoptions， Dordrecht etc. 1995， pp. 121-139.)但是，玻利维亚1992年新通过的法律仍规定了完全收养和简单收养两种形式，只是它禁止依靠简单收养的方式收养居住在国外的被收养人。(Hague Conference， Proceedings of the Seventeenth Session， Vol II，1994， pp 283-286)可见，在国际收养法的发展过程中，只允许选择一种收养类型而排除其他类型的国家并不多。因此，这里所揭示的国际收养法在完全收养上呈现趋同化走势，并不意味着简单收养就消失了，只是表明了一种发展趋势;即完全收养从过去不存在或存在范围较小到渐趋普及和发展的壮大过程。我国的收养立法与司法实践顺应了国际收养法这一潮流，1991年制定的收养法和 1998年修订后的新收养法以及有关部门在处理涉外收养的实践过程中均在不断强化和充实完全收养的法律地位。

随着国际收养立法与司法实践的发展，许多国家的专家学者发现在跨国收养过程中更需要重视收养当事人内在的心理适应性。因为，儿童对收养的心理反应以及养父母对收养仲突的心理和精神方面的准备直接决定跨国收养的成败。为此，一种共同的收养理念正在世界范围蔓延：收养不仅要符合法定条件，而巳应给收养当事人留出适当的收养磨合期即试养期。卖际上，英国、美国和少数拉丁美洲国家早已付诸实践并在立法中明确将收养分成两个阶段：第一阶段，由法院决定儿童是否适合于收养;第二阶段便是试养期或收养磨合期，儿童与预期养父母共同生活一段时间后才正式成立收养关系。而荷兰等国法则主张收养是不可分割的统一过程，只是在收养成立以前应有一段试养期，并由法院以监护令的方式确立预期养父母的监护权，以保证试养期中的儿童的身份或法律地位处于稳定状态。

现代国际社会的收养法一般规定了试养期(the probationary period)，通常为六个月到一年。但也有少数国家的法律规定为两年，如《瑞士民法典》第264条就有此要求。为了维护儿童最大利益，不仅出现了规定试养期的趋势，而巳许多国家的收养法还规定了试养过程及此前的收养调查程序。一些国际条约或公约在这方面也有具体规定。1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第 9条就明确规定：“主管机关在批准收养以前，应对收养人、儿童及其家庭进行适当的调贫，同时还对调查范围以及调查员的资质等作了详细规定。联合国《儿童宣言》第16条则规定：”在收养以前，儿童福利服务组织或收养机构应对被收养儿童与预期养父母之间的关系进行观察和调查。各国立法应确保被收养儿童成为收养家庭的合法成员并享有一切相关的权利。“

由于试养期和收养调查需要耗费大量的人力、物力和财力，一些发展中国家因经济条件的限制而难以维持，从而使该机制的推广受到了来自儿童送养国(原住国)的强大阻力。为了确保国际收养顺利、健康地发展，不仅应坚持以保护儿童利益为出发点，而巳应逐步完善和健全“试养肿制度和调查报告机制。这是现代国际收养法需要把握好的取向。我国是当今世界少数坚决反对卖行。试养期"的国家之一。至于在我国制定婚姻家庭法典时是否需要顺应倡导试养期的国际潮流，还有待于进一步研究。但是，将收养调查程序纳入我国立法范畴应是当务之急。

国际社会对于收养的定性，过去存在两种截然对立的态度和立场。一种是突出收养当事人的自主性，强调收养的契约性或私法性;一种是偏重收养的公法性质，要求公权力的介入。进入20世纪，国际收养法中强化国家监督主义的走势日益明显。目前世界大多数国家主张，法院或行政机关不仅要介入完全收养过程，而巳也应介入不完全收养过程。即使对于采用契约形式的简单收养也应适用这一原则。法国以及拉丁美洲的哥伦比亚等国，过去一直坚持简单收养并将其视为契约行为，而在新的法律中完全摒弃了契约形式的简单收养。对于采用完全收养的国家来说，法院或行政机关介入收养是最普遍、最一般的原则，而对于究竟是采用单一的司法程序或行政程序抑或二者并用各国法律的规定和要求并不一致。世界大部分国家坚持以司法程序为主，只有少数国家主张收养不必经过司法程序，而采取行政监督的方式。例如，越南、挪威对收养就是采用行政监督的程序;泰国对简单收养就是由政府主管部门裁决;匈牙利尤为特别，它不象欧洲其它国家一样要求由法院对完全收养作出判决或颁发收养令，而是采用行政程序进行监督和管理。尽管各国法律规定对收养采用国家监督主义的方式不尽一致，而巳国家监督主义的严格程度也不一样，但是，国际社会收养立法与司法实践逐渐摒弃当事人放任主义，接受和认同国家监督主义的理念则是共同的发展取向。这在我国 1998年 11月 4日修订后的《中华人民共和国收养法》中也表现得较为明显，将过去那种融收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义于一体的三元主义的形式要件改为一元的收养登记主义，进一步强化了国家公权力的介入和监督。(张学军：《论中国公民收养未成年人成立的形式要件》，载《中国法学》1998年第 6期。)

虽然克隆人为世界各国明令禁止，但人工生殖技术作为获得子女的一种新途径巳为大部分国家的法律所认同。对于人工生殖技术生育的子女，既有主张将其纳入收养模式，也有反对将其作为收养对待的。(蒋新苗：《国际收养法律制度研究入法律出版社1999年版，第 4142页。)部分学者和立法者认为，人工生殖技术与收养模式差别极大，加之它对儿童亲生父母的情况记录是最清楚的，而世界大多数国家的立法以及国际公约均主张优先由亲生父母抚养和照顾儿童，因此，人工生殖技术所生育的子女不应纳入收养模式。不过，人工生殖问题并非如此简单，是否应将其纳入收养范畴，还需要更深入的实践来确证。鉴于此，许多收养法专家和卖务工作者呼吁国际收养法应有超前考虑，及早将人工生殖技术乃至将来可能法定化的“克隆人技术"对国际收养法的影响纳入研究范围。

有必要强调的是，以上对国际收养法走势的概括和归纳是粗线条的。实际上，还有从“秘密收养"走向。公开收萧、从。独立收养"或。私自收养"走向通过。收养机构"进行收养等走势值得进一步关注。此外，禁止滥用跨国收养权的规范在国际收养法中日斋增宰的趋势也是不容忽视的。面对国际收养法的这些最新走势和潮流，我国在制定婚姻家庭法典时不可不予以考量，否则，就有可能落伍甚至偏离国际社会发展的轨道。

[1]《中华人民共和国民法典》 第三十二条

[2]《中华人民共和国民法典》 第三十三条

[3]《中华人民共和国收养法》

[4]《中华人民共和国未成年人保护法》 第八十八条