涉外离婚案件分析涉外离婚的诉讼思维导图

一般情况下，律师代理国内的离婚等民事案件，送达是法院依职权进行的诉讼活动，与代理律师没有多大关系。涉外离婚案件则不然，其送达程序非常复杂，送达周期特别长。如果你对 "迟来的正义非正义"有一定体会的话，那么在涉外离婚案件中，向国外送达法律文书动辄一两年，足以让代理律师和委托人非常不耐烦。为此，本文探讨涉外离婚案件送达制度，对与委托人保持良好沟通，提高办理涉外离婚案件业务水平，意义重大。

涉外离婚案件送达制度分为两大方面：域外送达和区际送达制度。

一、关于涉外离婚案件域外送达的国际条约、司法协助条约、法律、司法解释

(一)、《关于向国外送达民事或者商事司法文书和司法外文书公约》，简称《海牙送达公约》《关于向国外送达民事或者商事司法文书和司法外文书公约》(简称《海牙送达公约》)，是1965年11月，海牙国际私法会议制定的，于1969年生效。1991年中华人民共和国全国人大批准加入，1992年1月1日，对中国生效。《海牙送达公约》规定，成员国需指定中央机关处理域外送达事宜。然而各国所指定的中央机关各不相同。如根据公约规定，我国指定司法部为公约规定的中央机关，由司法部司法协助处具体办理;有些国家则指定外交部或法院为公约规定的中央机关，负责接收来自其它缔约国的送达事宜;美国甚至在2002年指定一私人公司作为指定的机关代替原来的司法部。另外，在美国，送达可由任何一个年满18周岁的非当事人完成。

《海牙送达公约》送达的具体途径为：国外司法机关-----外国指定的中央机关------中国司法部----(5日)最高人民法院-----(5日)高级人民法院-----(3日)-------中级人民法院(10日)

送达周期：自受理案件法院正式委托送达之日至送达证明返回该法院之日止，平均需要1年至1年半。从上面的送达途径可以看到，仅从司法部到地方人民法院，就至少需23天时间。

《海牙送达公约》可以说是目前国际上关于司法文书和司法外文书域外送达方面最为完备的公约。相关统计表明，我国依照《海牙送达公约》所规定的公约途径送达相关司法文书，每年送达的总数量呈明显的递增趋势。通过司法部司法协助处对外进行送达，是涉外离婚诉讼的主要送达途径。

为了正确、及时、有效地执行海牙送达公约，最高人民法院、外交部与司法部分别于1992年3月4日和1992年9月19日联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。

(二)、最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知

该通知第7项规定：我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理

(三)、最高人民法院外交部司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知

需注意的是，这里的外交途径送达与《中华人民共和国民事诉讼法》第245条第3项："对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达"，所规定的"使领馆送达"不是一回事。虽然都有使领馆参与，但受送达人不同，外交途径中使领馆送达一般不直接将法律文书交给受送达人，而使领馆代为送达则可以直接交给受送达人。

(四)、最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知

(五)、司法部最高人民法院外交部《关于执行海牙送达公约的实施办法》

(六)、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》

2007年修订前的《民事诉讼法》第247条虽然对在我国领域内没有住所的受送达人规定了七种送达方式，但从司法实践看，仍有有一些问题未得到解决。此司法解释是对现有法律规定的补充完善：

2、《涉外送达规定》第4条结合审判实践，对于何为"有权接受送达的诉讼代理人"进行了明确，即"除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为《民事诉讼法》第247条第4项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。"

3、《涉外送达规定》第6条还对适用《海牙送达公约》以及适用双边司法协助协定规定的方式送达作出了规定。

《涉外送达规定》第6条强调，如果受送达人所在国既与我国签订有司法协助协定，同时其所在国又是《海牙送达公约》的成员国，那么根据特别优于一般的原则，相关司法文书的送达应当依照司法协助协定的规定办理。

4、该司法解释对于如何认定不能适用公约、协定、外交途径以及邮寄方式送达作出了规定。

《涉外送达规定》第7条结合审判实践，对于如何认定不能通过公约、协定规定的方式或者外交途径送达作出了明确规定。这样可以使得人民法院在一个相对确定的时间内对能否适用该种方式送达作出判断，以便于在这种方式不能送达的情况下及时采取其他的送达方式，避免使得案件因为送达问题长时间地搁置而处于久拖不决的状态。

5、该司法解释相对于以前最高人民法院颁布的一些有关涉外送达的司法解释，作出新的规定。

《涉外送达规定》第10条借鉴《海事诉讼特别程序法》的内容，规定除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。应该严格把握两点：一是必须是"适当"的送达方式，该送达方式不能违反受送达人所在国的禁止性规定，二是如果适用其他方式送达，必须确认受送达人已经收悉。

(七)、《中华人民共和国民事诉讼法》

第245条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;

(七)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

二、涉外离婚案件区际(港澳台)送达制度

主要体现在以下几个司法解释中：

(一)、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》

(二)、最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排

关于香港澳门送达的两个安排规定了中院——高院(香港高等法院或澳门终审法院)——高院——中院的委托送达模式。

(三)、最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定

(法释〔2008〕4号) 自2008年4月23日起施行。

三、涉外离婚案件送达的国际条约、国内立法存在的问题

(一)、有些域外送达规定的不具体，造成法律适用方面的空白。

《民事诉讼法》及司法解释均规定：受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。那么，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的国家有哪些，相关方面未公布。据了解，英国、美国、澳大利亚、印度、荷兰、泰国、缅甸、智利、葡萄牙等国家不反对邮寄送达。

(二)、域外送达的各责任部门之间送达信息沟通不够顺畅，缺乏一定的协调配合，送达效率不高，成功率低，送达的成功率不到30%。

(三)、有关涉外案件司法文书送达方面的法律法规、司法解释，缺乏系统性、连贯性。

《海牙公约》规定如果送达目的国不表示异议，可以通过邮寄途径直接向身在国外的人送达司法文书。我国是海牙公约的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。依据《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定第236条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。邮寄送达不适用该国际条约的规定，即不允许别国对我国当事人邮寄送达。如适用《民事诉讼法》：受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达这一规定，则明显违背国际法和国内法的"对等原则 "。

以下是本人实务中处理的几个离婚案例，足以说明涉外离婚案件实务中涉外送达的困境：