派生诉讼中诉讼主体资格思维导图

(1)原告资格的确认。各国公司法对原告资格都设定了限制条件，主要表现在两个方面。一是持股时间的限制。英美法系国家采用“当时股份持有规则”，即原告股东必须在其起诉侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份(或身份)。大陆法系国家则采用“持股期限规则”，即原告股东必须在起诉前连续持有公司股份达到法律规定的一定期限。如德国为3个月以上，日本为6个月，我国台湾地区为1年。新修订的《公司法》第152条第1款规定持续期间持股规则，时间为6个月。

最高院在关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)中规定：“公司法第152条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间”。二是持股数量的限制。大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份5%以上。英美法系国家对原告股东须持有多少股份不加限制。新修订的《公司法》规定原告股东须持有公司股份1%以上。最高院在关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)中规定：“公司法第152条规定的合计持有公司1%以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计”。

(2)被告范围的确定。世界各国对被告的范围规定不一，有两种代表性的立法模式。一种是以美国为代表的立法模式。根据美国法，凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告，被告的范围由原告决定，派生诉讼被告对象就较为宽泛;另一种是以日本为代表的立法模式。日本商法对此作了较为限制性的规定，被告的范围为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者以及因行使决议权接受公司所提供利益的股东。根据我国《公司法》第152条第1款的规定，董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告，但同条第2款又规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 如何确定这里的“他人”的范围，却是一个需要认真对待的问题。笔者赞成将被告范围应集中在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部相关人员。其理由：一是目前大多数国家的立法都将被告范围作了如此限制，美国的立法模式并没有表现出明显的优越性，实践中绝大多数派生诉讼都是针对上述人员提起的;二是派生诉讼制度的产生，最初就是为了追究这类人员应向公司承担的责任，将被告范围无限制地扩大，会造成股东滥用诉权。

(3)公司在派生诉讼中的地位。公司在派生诉讼中居于何种地位，两大法系基于各自的理论有不同的理解和观点。美国判例确立的原则认为，原告是为了公司的利益提起诉讼的，但作为公司意思表决机关的股东大会或者董事会并不批准该诉讼，因而公司不能成为具体诉讼的原告。公司又是派生诉讼必要的当事人，不仅诉讼的结果将归结于公司一日在诉讼的过程中公司在某些情况下也有义务说明侵权事实，提供相关的证据，并评价它对诉讼的看法和态度。为了便于解决上述问题并使判决能对公司直接产生效力，英美法系国家因此把派生诉讼中处于真正原告地位的公司当作形式上的被告

日本《商法典》第268条第2款规定：“公司可以参加诉讼，但在它的参加下会迫使诉讼延长或使法院的负担显著增大时，则不在此限。”即使公司不参加诉讼，按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定：“对于为了他人利益而担当原告或被告的确立判决对于该他人也有效”，派生诉讼的判决当然也对公司产生效力，为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况，并使判决的结果及于公司有合理的理由，法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的合理时间内将诉讼的事实以适当的形式告知公司。不管公司是否参加诉讼，只要判决给公司财产造成损失的，公司有权申请再审。对此，日本学界存在着三种观点：一种观点认为此种参加是从参加;第二种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加;第三种观点认为此种参加是属于共同诉讼的补充参加.第一种观点可以理解相当于我国民事诉讼法上的第三人地位，而后面两种观点可以理解为相当于我国民事诉讼法上的原告地位。在我国司法实践中，关于公司在派生诉讼中的地位问题，存有两种观点。一种观点认为，公司既不是原告，也不是被告和第三人。

另一种观点认为，可以将公司视为无独立请求权的第三人。其理由是公司与派生诉讼有绝对的密切关系，但公司由于不愿起诉而丧失了对派生诉讼标的独立的请求权，所以将公司在派生诉讼中的地位定位于无独立请求权的角色是合理的。这种观点较适应于我国的现行法律框架和诉讼实践，得到了很多法院的认同。如北京、江苏、上海等高级人民法院在关于审理公司纠纷案件若干问题的意见中均明确公司在派生诉讼中作为无独立请求权的第三人参加诉讼。笔者认为，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请再审权和申请执行权。

(4)其他股东的地位。在派生诉讼中，诉讼的结果与其他股东的利益息息相关。但对其他股东在派生诉讼中处于何种地位，各国做法不一。在美国，当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被终止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许和鼓励其他股东，加入到原告队伍中来.在日本，法律规定其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。股东可以参加原告股东提起的诉讼，并规定提起派生诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，未规定原告股东对其他股东的告知义务。但在2002年商法修改时增设了公司的告知义务：当公司提起追究董事责任的诉讼或收到股东提起的代表诉讼通知时，应从速进行公告或通知相关股东.这表明在日本的派生诉讼中，其他股东即使不参加诉讼，对该诉讼仍享有知情权。在我国，借鉴日本的做法比较适宜。

【延伸阅读】

公司法

注册资本

公司章程

公司设立