股东代表(派生)诉讼的法理基础思维导图

为了防止滥诉，各国公司法对股东提起代表诉讼都规定了相应的资格条件。“从派生诉讼的原生法律传统英美国家的经验来看，其法律对派生诉讼原告资格的规定表现在两个方面：一是必须享有同期所有权;二是能够公正充分地代表公司的利益。” 尽管各国法律传统不同，但归结起来，对派生诉讼原告的资格限制主要有以下两个方面：

虽然世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同，但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份，否则将失去原告资格，即“当时股份拥有原则”。在持股的时间上各国规定不一，如德国、法国公司法都规定原告股东必须持股3个月以上;《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东; 我国台湾地区《公司法》第214条第1项规定：“继续1年以上持有已发行股份总数3%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。 我国《公司法》第152条对有限公司和股份公司的股东可以提起派生诉讼的资格分别作了规定。公司法对有限责任公司的股东持股比例和持股时间没有作出限制，而股份有限公司的股东则要求须连续180日以上持有股份才可以提起诉讼。

(2)持股比例限制

为确保股东派生诉讼的原告股东具有一定程度的代表性，很多国家和地区都对持股比例作出规定。如《德国股份有限公司法》第147条规定：“提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10%以上或持有面额总数在200万马克以上”;《韩国商法典》第403条规定：“持有发行股份总数在1%以上的股东有权提起派生诉讼”。“对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数万分之一以上的股东有权提起股东派生诉讼。” 在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性的情况下，各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制，以求更好地保护小股东的利益。例如我国台湾地区2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5%放宽到30%。 我国《公司法》第152条也对原告股东的持股比例作了相应的规定：有限责任公司的股东、股份有限公司单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权提起派生诉讼。

从理论上讲，任何人以任何方式对公司造成损害的均应在派生诉讼的对象和范围之内而成为派生诉讼的被告。但各国立法出于不同的政策考虑，往往对派生诉讼的对象和范围作出不同的限制。对于股东派生诉讼的被告，美国采取自由式立法模式。“美国对被告范围规定得相当宽泛，几乎没有什么限制，凡是违法侵害公司利益的股东、董事、经理、雇员以及外部第三人，只要公司怠于行使诉权，都可作为股东派生诉讼的被告”。 日本采取列举式立法模式。《日本商法典》对派生诉讼被告范围的规定相对狭窄，即将股东派生诉讼的对象范围限于对公司内部机关、人员责任的追究。而我国台湾地区的《公司法》更是仅仅将派生诉讼的被告限定为公司的董事，可见其派生诉讼被告的范围十分狭窄。我国《公司法》第152条对派生诉讼的被告主体做出了比较宽泛的规定，即被告包括公司的董事、监事和控制股东，也包括公司内部的高级管理人员，还包括公司之外的第三人。

我们在讨论股东代表诉讼的适格原告和被告时，一般是以公司不作为股东代表诉讼的被告为理论预设，因为在原告股东胜诉时，代表诉讼中的公司是实际利益的享有者和权利义务的归属主体。但是对于公司是否应该参加到诉讼中理论界则存在不同的观点，各国法律的规定也有所不同。日本法规定股东及公司可以参加派生诉讼，但是，无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。“而美国法规定，公司在股份有限公司的派生诉讼中，属于双重地位。” 无论是美国还是日本，虽然对公司的派生诉讼都有一定的限制，但都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。公司是股东派生诉讼中不可或缺的诉讼当事人。

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