股东派生诉讼中向董事会提出的先诉请求思维导图

与向股东会提出先诉请求有很大争议形成鲜明对比的是，提起股东派生诉讼前向董事会提出先诉请求几乎是通例，美国所有州的现行立法都有规定向董事会的先诉请求，除非存在可以免除的事由。尽管各州都一致坚持这一原则，但对于请求的具体要求则有所不同。

美国联邦民事程序规则第23.1款规定，原告在派生诉讼的控诉中必须提出具体的主张和请求，并须详尽地说明原告已向董事会或者公司相应机关请求希望其采取行动的努力——如果存在着这样的努力的话;并且如果有必要，还应当向股东或者成员提出请求;如果没有作出这样的努力，则需要说明理由。由于美国法律规定联邦程序规则不得剥夺、扩大或者改变任何实体权利，因此该条规定只是调整关于请求的诉状要求，其本身并不创设或界定一个先诉请求，该规则不应当和实体法的要求相混淆。

对于原告股东向董事会先诉请求的基本理论支持有以下几种：一种理论认为，先诉请求其实包含基本的公司内部治理关系，并且也是对董事的公司交易决策权的尊重，它强调了公司内部对公司权力的分配。因此，如果原告股东提出请求而董事会拒绝后，除非在极个别的情况下，董事会的决定应当有排除股东提起派生诉讼的效力。基于同样的理由，如果董事会表现出缺乏对指控的交易作出处理的权威，原告股东应当可以被免除先诉请求。另一种理论认为，先诉请求的主要目的是为当事人提供在公司内部解决纠纷避免诉讼的机会，以及节约公司资源，并不含有分配公司管理权的意思。因此，先诉请求主要是提供一种鼓励公司内部解决纠纷的机制。在这种观念下，董事会拒绝诉讼的决定并不必然能阻止股东提起派生诉讼，并且在董事会不诉讼的决定有可能不是基于案件情况作出的客观判断，而是由于其他原因作出的情况下，原告股东可以免除先诉请求的要求。

当然在所有股东派生诉讼案件中，向董事会提起先诉请求最起码可以起到令董事会注意到并认真对待股东诉求的作用，因为股东的先诉请求无疑是最有力和针对性最强的表达意见的方式了。即使没有董事是完全独立的，先诉请求也会给董事会一个面临潜在诉讼时检视股东诉求并作出改进的机会。向董事会提出先诉请求面临的最大困难是：派生诉讼挑战的交易涉及到该公司的控股股东。常理告诉我们，一个公司中存在控股股东时，控股股东往往会选出公司董事会中的多数董事，或者至少能够影响多数董事的表决。在这种所有权结构下，如果董事会作出不起诉的决定不可避免地会引起原告股东对其独立性的质疑。

如果原告股东向董事会提起了先诉请求，董事会作出拒绝决定的效力对原告股东的派生诉讼有何影响?美国案例法的结论通常是，该拒绝决定对于原告股东有约束力，除非该决定是“错误的拒绝”(wrongfulrefusa1)。然而，“错误的拒绝”并没有一个清晰的界定。事实上虽然有很多法院撤销案件的理由是“错误的拒绝”，但都没有进一步阐明其准确含义。从程序上讲，证明董事会拒绝诉讼的决定是错误的证明责任在原告股东一方。有人认为如果董事会的全体董事都是被告的话，就可以推定原告股东达到了证明义务，但联邦第二巡回上诉法院以及特拉华州的判例都没有支持上述意见。董事会拒绝起诉还涉及到另外一个问题，即拒绝的决定是否真正代表了公司的立场，尤其是在并非所有的董事都参与了先诉请求表决的情况下。

因此，法律规定在一定情况下可以免除股东的先诉请求，通常认为这属于法院自由裁量的范围。一般而言，主要考虑的因素包括：第一，董事与所诉称的错误行为有无利害关系;第二，董事是否保持着独立的地位;第三，董事是否在所争议的交易中实施了商业管理;第四，对所诉称的交易董事会是否了解。

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