公司参与股东派生诉讼的类型及其诉讼地位思维导图

英美法系国家一般采此立法例。强制公司参加派生诉讼即要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该诉即为不合法，法院将不予受理，公司在诉讼中的身份是“名义上的被告”(a nominal party defendant)，公司的这种特殊地位主要取决于两个方面的因素：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着其已作出了拒绝成为原告的决定;第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于对诉讼信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。

在日本，股东起诉时无需将公司列为被告。日本公司法典对公司参加派生诉讼的规定是，公司可以作为共同诉讼人，或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中，但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外。可见，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司有权决定是否参加诉讼并有权选择以哪种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为一方当事人的辅助参加人;法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，法院不会主动追加公司为当事人，也不会无条件地同意公司参加诉讼的申请。虽然立法对公司参加诉讼没有强制性的要求，但公司的缺席并不影响判决效力扩张于公司。日本学术界普遍把股东派生诉讼视为法定诉讼担当的一种类型，根据日本民事诉讼法关于诉讼担当情形下判决效力扩张至被担当人的规定，派生诉讼的判决当然约束公司，无论公司是否参加诉讼。

表面看来，强制公司参加派生诉讼和允许公司自愿参加派生诉讼两种模式对公司权利的影响差异巨大，但实际上并非如此。事实是，无论采取强制参加还是自愿参加的立法例，二者都坚持派生诉讼判决对公司产生既判力，派生诉权行使的效果等同于直接诉权行使所产生的效果。另外法律设计了一些特殊措施以加强对公司参与诉讼的程序保障。例如日本法中的强制通知程序和再审程序保证了没有公司参加的派生诉讼的程序正当性，作为非当事人的公司对诉讼判决享有申请再审的权利。在美国，被强制列为被告的公司仍然享有自由行使诉权的机会，公司只是名义上的被告，即使公司在派生诉讼中消极不作为，也不会因此承受不利的判决结果。而且身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。由此可以看出，公司参加诉讼制度的核心始终围绕在如何平衡诉讼程序的正当性和公司自由行使诉权的问题上：规定公司以被告身份强制参加诉讼的，应保留公司享有原告方的诉权且不承担真正被告的义务;允许公司不参加诉讼的，应保证公司的充分知情权、介入权和异议权。正是在这一核心的影响下，公司参加诉讼的方式对公司的诉讼权利和程序正当性的影响只是表面性的，而非实质性的。

关于公司在派生诉讼中的诉讼地位，英美和日本仍有不同的规定。英美法历来认为公司在派生诉讼中是单一的被告身份。法院和学术界认为派生诉讼是两个直接诉讼的合并，其中一个诉讼是股东以公司为被告要求公司责任人提起诉讼的诉讼，这是股东直接诉讼;另一个是公司对债务人提起的追偿公司债权的诉讼，这是公司直接诉讼。符合原告资格的股东可以将两个诉合并成一个以派生诉讼方式提出的、内容为责任人对公司给付的请求。从本质上讲，公司在派生诉讼中是原告和被告资格的重合。一方面，公司因拒绝履行股东要求公司起诉的请求而站在派生诉讼请求的对立面，同时抗辩原告代位诉权行使的行为又使公司站在原告的对立面;另一方面，股东真正诉求的对象不是公司，而是对公司负担责任和义务的人，请求的内容是真正的被告向公司履行义务或赔偿公司损失，法院对派生诉讼请求的审查和裁判又把公司置于相当于原告的地位。因此英美法上把派生诉讼中的公司定位为真正的原告和名义上的被告。在程序操作上，公司的诉讼地位是名义被告，股东在起诉时必须列公司为被告，否则将被驳回起诉。公司虽然可以在诉讼进行期间取代股东原告直接行使诉权，但此时诉讼的性质也由派生诉讼转化为公司的直接诉讼了。总之，在美国的派生诉讼中公司只可能占有名义被告这唯一的诉讼地位。

日本学术界则一般认为公司在派生诉讼中可以具有多种当事人的身份，公司有权决定以何种身份参加诉讼股东代位诉权的行使并不排除公司对诉讼标的进行处分和管理的权利，对标的的诉讼实施权可以看作是由公司和股东共同享有的。日本有较完备的诉讼参加制度，其公司法典确立了“共同诉讼参加”和“辅助一方当事人参加”两种方式，在解释上公司在派生诉讼中具有共同诉讼原告、原告方辅助人、被告方辅助人和独立参加人等多种身份。公司可以根据所要实行的诉讼行为选择与之相适应的诉讼地位。若公司意图在案件事实上做出有利于被告的主张，公司可以作为被告方的辅助参加人，增强被告的抗辩能力;若公司意图指控原告的代位诉权不成立或主张公司不行使直接诉权具有正当理由，公司可以作为独立当事人参加诉讼，其身份为区别于原被告的独立参加诉讼当事人。

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