股东代表诉讼原告资格会涉及的问题思维导图

(1)代表诉讼是单独股东权还是少数股东权?欧共体第5号公司法指令允许成员国对股东代表诉讼中的原告作股权比例或股份数量的要求，但不能将比例提高到5%或将数额提高到100000万欧元以上。我国台湾地区《公司法》第214条也规定，股东代表诉讼中的原告须持有股份10%以上。而日本公司法理论认为，股东代表诉讼属于单独股东权，只要持有股份且超过六个月就可以提起股东代表诉讼。我国《公司法》规定，有限责任公司的股东代表诉讼是单独股东权，股份有限公司的代表诉讼是少数股东权，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才有此权利。

(2)股东的持股时间要求。《日本商法典》第267条第1项规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告须持有股份1年以上。我国现行《公司法》对有限责任公司的股东提起股东代表诉讼没有时间限制，而股份有限公司的股东须连续持股180日以上才具有股东代表诉讼的原告资格。笔者认为，鉴于股份公司股份的可转让性更加明显，这样的限制是必要的，但应允许因继承、析产的继受股东连续计算持股时间。

(3)原告股东是否需要在诉讼所涉及侵权行为发生时就是股东?美国《标准公司法》第7.42条规定，代表诉讼的原告须在其所诉行为发生时即为该公司股东。笔者以为，股东代表诉讼的权力基础是共益权，不是自益权;原告在其所诉行为发生时不是该公司股东，不能影响其基于公益权行使的权利。我国《公司法》对此没有要求，笔者认为是合理的。

(4)原告是否需要在提起诉讼时有股东身份?英美法实行“同时持股原则”，即从侵权行为发生到诉讼结束原告须持有公司股份。我国《公司法》对此没有规定。笔者认为，既然是股东代表诉讼，原告通常应当具备股东资格，但因非自愿丧失股东资格(如法院判决)，应当例外;因原股东死亡、丧失行为能力的，继受人应当例外。(5)原告是否出于善意?日本法律规定，如果代表诉讼的目的是为了原告或第三人的不正当利益，或给公司造成损害，则该股东不得提起诉讼。我国《公司法》没有相应的规定。笔者认为，我国《公司法》应当规定善意的标准，日本的相关规定可以作为借鉴。(6)董事能否提起代表诉讼?美国判例法确认董事可以提起代表诉讼，而且纽约州的成文法也规定了提起代表诉讼的股东资格。美国法律赋予董事代表诉讼的资格是基于董事对股东的信托义务，履行信托义务的行为应当包括提起代表诉讼。笔者认为给予董事提起代表诉讼的资格无可厚非，但股东代表诉讼的主体不应当包括董事。(7)股东能否代表其所持股份公司的子公司提起代表诉讼。美国法律不仅允许股东代表公司提起诉讼，还允许其代表其所持股份的公司有重大投资的子公司提起代表诉讼。

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