股东代表诉讼国外立法例思维导图

股东代表诉讼各国法律称谓不一，如法国法称为“股东个人为公司提起的实施”;英国法和美国法称为“股东派生诉讼”;日本法和台湾法称为“股东代表诉讼”。“股东派生诉讼”从原告股东的诉权派生于公司，是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼这一角度考虑;“股东代表诉讼”则从原告股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑。

无论是大陆法系，还是英美法系，公司法都是一部修改频繁的法律。以美国公司法为例，美国公司立法在早期实行了股东大会中心主义，其后修改为董事会中心主义，现在则侧重于内部权力的制衡，其表现则在于股东对董事会行使职权的约束和制约进一步加强，具体体现在两个方面的规定，一是董事对股东大会负有忠实义务，其二则是加大股东权力，如规定股东的派生诉讼。公司内部治理结构应当从内部权力制衡来衡量，而不是以是否是董事会中心主义论优劣，在这一点上，日本、韩国和我国台湾地区的公司法在几次的修改过程中均不同程度地受到了美国的影响。

(1)、英美法系国家

一般认为，股东代表诉讼制度发端于英国。1843年英国“福斯诉哈伯特案(Foss v. Harbottle)”确立了公司事务的多数决原则——“福斯原则(Rule in Foss v. Harbottle)”;但是，对于多数决原则的绝对信奉，必然会造成对少数股东权益的伤害;1928年的Hichens v. Congreve案中有了股东代表诉讼的雏形，但事实上，英国司法界直到1975年Wallersteiner v. Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。在确立福斯原则的同时，英国判例法还确立了“福斯原则的例外”，该例外的情形是比较有限的，英国法院通过判例发展了一系列Foss v. Harbottle原则的例外规则，允许股东在某些法定的情形下可提起代表诉讼，这些例外情况为：ⅰ、制止公司进行违法或越权行为;ⅱ、制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉;ⅲ、保护个别股东的个人权利;ⅳ、必须获得股东大会特别多数批准方为有效，而没有得到这种批准;ⅴ、公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。英国少数股东的诉讼始终被局限在该例外的有限范围内;为了实现多数股东利益与少数股东利益的平衡，专门制定法从而又出台了“不公平损害”救济制度;英国1985年《公司法》第459~461条下规定了该救济制度，1989年《公司法》又对其中的部分条款作了修改，“福斯原则的例外”的范围也得以明确，“不公平损害”救济制度日趋完善并成为少数股东最受欢迎和经常采用的一种救济方式，少数股东权诉讼救济制度进入了成熟时期。

股东代表诉讼的全面发展出现在美国。1817年的Attorney General v. UticaIns. Co.案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。最早创造出Derivative Suit制度的是衡平法院，而美国最高法院则是在Dodge v. Woolsey案中首先处理到这个问题。1882年美国“哈维斯诉奥卡兰德案(Hawes v. Oakland)”确立了“竭尽公司内部救济原则”——只有当股东已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求而被公司拒绝，或已过90天仍不起诉时，股东方可提起派生诉讼。美国《联邦民事诉讼规则》第23条第1项规定，“原告须详细证明其为请求董事会或相当机构，必要时请求股东或成员大会提起诉讼所尽之努力，以及此种努力未果之原因或未作此努力之原因。”美国大多数州和1982年后的《美国示范公司法》都明文规定了该原则。由第23条第项可以得出，竭尽公司内部救济的第一条途径(一般途径)是原告股东提起派生诉讼前必须首先请求公司董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，若董事会拒绝此请求，股东就有权提起派生诉讼，不过，若此拒绝是董事会基于公司的长期和整体利益，是符合“经营判断原则”的，则法院仍将拒绝受理股东的诉讼;竭尽公司内部救济的第二条途径是向股东大会提出请求，但是，美国只有少数州明确规定原告股东必须向股东大会提出请求或解释为此种请求之理由。从1817年至今，美国股东代表诉讼经过近两百年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。

(2)、大陆法系国家

在大陆法系国家或地区，监事会在派生诉讼中通常扮演代表公司机关的角色，原告股东在提起派生诉讼前一般需要向公司监事会提起请求。即使公司接受股东提起代表诉讼的请求后，通过自己的经营判断认为诉讼提起不符合公司的最佳利益，公司也无权制止代表诉讼的提起，这与美国法赋予公司机关在一定条件下有权阻却代表诉讼的立法不同。

《韩国商法典》第403条规定，“1%以上股份的股东，请求公司(此时监察人代表公司)追究董事责任之诉，公司30日内未起诉，请求股东可以为公司立即提起诉讼;有给公司带来无法挽救之损失之虞时，可立即起诉。”

《日本商法典》第267条前3项规定，“自6个月以前持续持有股份的股东，可以书面请求公司监事会提起追究董事责任的诉讼;公司自前项请求之日起30日内，不提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼;因经过前项期间，使公司有不能恢复损害之虞时，虽然有前两项的规定，但第一项的股东可以立即提起前项的诉讼。”

我国台湾地区的代表诉讼是1966年公司法修正时仿效日本及美国法制而设立的，修正扩大了董事会的职权并缩小了股东会的职权，以应对企业所有与企业经营分离的公司法立法趋势。在企业所有与企业经营分离的原则下，由于股东会权限缩小，个别股东尤其是少数股东权利的保护，也就相对的重要，代表诉讼的引进也就成为必然。

【延伸阅读】

新公司成立经营范围的规定

公司变更登记申请书

公司合作协议书范本

公司股权变更