对股东代表诉讼制度的一点思考思维导图

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2023-02-14 06:18:30

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摘要：本文针对我国应当建立股东代表诉讼制度这一问题，首先阐述股东代表诉讼的定义及与普通股东诉讼的区别;其次论述诉讼主体的确立。包括原告、被告、其他股东以及公司的法律地位;并对诉前请求程序、诉讼费用之担保、诉讼的和解及撤诉、赔偿和既判力等问题上进一步论证。

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对股东代表诉讼制度的一点思考思维导图模板大纲

主题词：股东代表诉讼和解撤诉赔偿既判力

在新旧两个世纪交汇之时，中国证券市场迎来了让人胆寒的严冬。郑百文事件、猴王事件余波未了，亿安科技、“银广厦内幕”等证券黑幕又浮出水面。大股东的姿意妄为对中小股东的伤害是有目共睹的。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的行为，中小投资者如何保护自己的权益。从西方国家的立法发展过程来看，完善股东代表诉讼制度对于保护中小投资者是非必要的法律手段，赋予小股东对大股东的直接诉权，有利于大小股东之间互相制衡，维护小股东的合法权益①。长期以来我国未在立法中确立股东代表诉讼制度。虽然在1994年11月4日《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为控制合营企业的外方与卖方有直接利害关系，拒绝召开董事会以合营企业名义起诉时，中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权。但由于该“复函”是一个个案批复，而且该“复函”也未明确提出股东代表诉讼，因此不能认为我国有股东代表诉讼制度。为了有效地规范我国的市场主体，促进我国市场经济体制的规范有序地发展，应当在我国建立股东代表诉讼制度。笔者从以下几个方面谈一下对我国建立股东代表诉讼制度的见解。

无论是英美法系还是大陆法系，都具有保障股东权益的这一程序设置，并且可分为两大类，股东直接诉讼和股东代表诉讼。前者是指股东基于公司股份所有权人的身份所提起的，要求法院强制执行其请求权的诉讼。英美判例法将股东权力分为个人性权利和团体权利，并确立了一般性规则:对个人权利的侵犯可由以使受侵犯的成员提起个人性诉讼，对团体权利的侵犯则由公司作为原告提起诉讼和公司成员以公司名义提起股东代表诉讼②。股东的个人权利多种多样，包括按持股份额行使表决权的权利、股息红利分派请求权、新股认购优先权等，股东直接诉讼则为少数股东权利救济提供了便捷手段，从而使控制股东的责任承担得到落实。鉴于这种诉讼程序相对简单，在此不再述及。

一、股东代表诉讼的定义及与普通股东诉讼的区别。

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东衍生诉讼、代位诉讼等，是指违法行为人(占居支配地位的股东、董事、监事等)因其违法行为给公司造成损失，而公司怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。③因该种诉讼是股东代表公司提起的间接诉讼，故称之为股东代表诉讼更为合适。该制度最初形成于英美判例法，大陆法系国家逐步接受。日本商法第267条、台湾地区《公司法》第214条均有明确规定，德国法没有直接规定股东代表诉讼，但《股份法》第309条规定关联企业的子公司的少数股东有代位公司提起诉讼的权利，无疑体现了这一法律制度。④从而为保障公司利益不受侵害提供了另一条重要的救济渠道。从上述定义中可以看出，与股东直接提起的诉讼相比，股东代表诉讼具有如下一些特点:

1、权利保护的间接性。股东代表诉讼所要救济的是被他人侵害的公司权利，通过保护公司的整体利益进而达到保护自身利益的目的。在股东直接诉讼中则为保护被侵害的股东个人权利。

2、被侵害主体的特殊性。在股东代表诉讼中，无论公司还是股东个人都是不法行为的受害者;只不过表现为前者直接受到损害，后者利益因此而间接受损;而直接诉讼的情况是，股东个人是不法行为的直接受害者，公司作为一个整体，利益是否受到了损害则是不确定的。

3、诉权的派生性。股东代表诉讼的诉因与股东个人无直接关系，原告股东所依据的实体意义上的诉权⑤并不专属于哪一个股东，而是属于公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。因此，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入;但直接诉讼的情况下，诉权是专属于原告股东个人的，其他股东无权介入或干涉。

4、实体权利的整体性。在股东代表诉讼中，直接的利害关系方并不是原告股东，而是其所在的公司，或者说是作为一个整体的股东，股东是作为“公司的斗士来进行诉讼的”，因此任何金钱赔偿都应支付给公司而非原告个人;直接诉讼中的利害关系方为原告本人，任何赔付也都由其个人享有，与公司和其他股东无关。

5、程序的特殊性。虽然在股东代表诉讼中股东是代替他人(公司)的位置而提起诉讼的，但它与保险法中规定的保险人代位求偿权之行使，以及一般债权法中的债权人代位诉讼有着本质区别。后两种情况下，权利人一般是以自己的名义提起诉讼的，并且，在其权利范围内的索赔数额，直接由起诉人享有。⑥

二、诉讼主体的确立。

l、原告。

股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告。但是并非公司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止进行投机诉讼、滥用代表诉权，各国都对股东代表诉讼的原告资格作了一些限制。美国司法对股东代表诉讼原告股东资格的限制采用的是“当时股份拥有原则”，即代表诉讼的原告必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时即为股东，并且自此以后一直是股东。该原则也称为“当时所有权规则”。大陆法系国家以日本和台湾地区为代表，对原告股东资格的限制主要是体现在持股期间。日本《商法典》第267条第一款规定：“六个月前连续持有股份的股东，可以对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。”⑦即作为原告的股东必须连续持有公司股份六个月以上。台湾地区法则更为严格，其《公司法》214条规定股东至少必须连续一年以上持有公司的股份才享有诉权、对股东持股期间的限制主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。我国对此在立法时也应相应地做出类似的规定。

2、被告。

股东代表诉讼的被告实际上涉及到股东代表诉讼的对象。对于股东代表诉讼中的被告的确立，西方国家在立法中主要有两种不同的规定：一种以美国为代表，股东代表诉讼的对象是侵害公司利益的所有人。既包活公司的控股股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人;另一种以日本为代表，股东代表诉讼的对象范围较窄，主要限于公司的内部人员，即公司的董事、监事、发起人和清算人。除此之外，还包括行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。从世界各国立法趋势来看，股东代表诉讼中适格被告的范围越来越犬，越来越宽泛。从保护股东正当权益的角度出发，我国在规定股东代表诉讼被告的范围即对象时，应以宽泛为宜，包括侵犯公司利益的所有主体，因为既然是股东代表诉讼，那么对于属于公司的诉权而言，在符合法定程序和条件下，股东都可以代表公司行使公司之诉权。这样，一方面可以预防和救济公司机关组成人员滥用权利，另一方面也可阻止和消除第三人对公司之侵害。所以，没有严格限制诉讼对象和范围之必要。总之，凡是损害公司利益的主体，不管是董事、监事、经理、公司内具有控制权的股东、公司内部的高级管理人员，或是公司外之第三人，均可作为股东代表诉讼的被告。

3、其他股东的法律地位。

在提起股东代表诉讼的股东起诉之后，诉讼的进行及其结果可以说与其他股东的利益息息相关。在股东代表诉讼中与原告股东处于相同地位的其他股东的地位是股东代表诉讼制度的重要问题。美国《示范公司法》第7•45条规定:“没有法院的同意，派生的程序不可不继续或调停。如果法院决定，被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益的，则法院应通知各受影响的股东。”可见，美国是由法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，并由法院对原告股东的诉讼行为是否符合其他同等利益地位的股东的利益进行监督。在美国的股东代表诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员。当然，法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依照集团诉讼的规则，由法官在综合考虑诉讼的成本和效率等因素的情况下，决定是否允许其他股东参加诉讼。但是当申请诉讼参加的申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。

基于股东代表诉讼的性质，原告股东一经起诉，其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，还应防止原告股东与被告董事通谋故意败诉从中牟利。日本《商法典》第268条第二款规定，公司的其他股东可以参加原告股东提起的诉讼。但是，因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时，不在此限。该条第三款规定提起股东代表诉讼的股东，在提起诉讼后，负有对公司的告知义务，但却未规定原告股东对其他股东的告知义务。可见，日本并不鼓励其他股东都参加诉讼。日本《商法典》第268条之三规定，提起追究董事责任之诉，如果因原告与被告串通，欺诈损害作为诉讼标的公司权利为目的，致使判决成立。公司或股东可以申请再审。难过再审程序使那些被排除在参加诉讼范围之外的股东以权利救济。就我国来说，我们认为，被告答辩期限届满之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。所以，法院既不要主动把它列为共同原告，也不要将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。在其他股东获悉原告提起的股东代表诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但是当人数众多时，应由诉讼代表人出庭参加诉讼。

4、公司的法律地位。

在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东成为原告，那么公司本身在股东代表诉讼中居于何种法律地位呢?在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为“名义上的被告”而参加代表诉讼的;但同时，该公司又是代表诉讼中的“真正原告”。因为如果原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。日本《商法典》第268条第2款规定，股东或者公司可以参加股东代表诉讼。但在我国，公司是股东代表诉讼的必然权利主体，应当参加诉讼。在股东派生诉讼⑧中，如果公司不参加诉讼，则判决结果无法指向真正的权利主体。⑨我国没有“形式上的被告”或“名义上的被告”这一概念，不能将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”。股东代表诉讼具有代表性和代位性，事实上原告股东行使的是公司的诉权，公司不可能是诉讼中的被告。公司在诉讼中也不应被列为原告，因为公司治理机构拒绝以公司名义提起诉讼;当然也不应被列为必要的共同诉讼人，因为在共同诉讼中公司要么与原告股东一同成为共同原告，要么与对公司承担义务或者责任的行为人一同成为共同被告，这些做法均不合乎股东代表诉讼的本质。笔者认为，根据我国现行民事诉讼体制，将公司视作无独立请求权的第三人更为合适。由于公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼，在权利上是一致的，在诉权上又是互相排斥的，公司如果主动提起诉讼，将排除股东提起股东代表诉讼的可能。如果公司参加到已正式开始的股东代表诉讼中，不再认为它对原、被告之间的诉讼标的有独立的请求权，并欲以原告身份对本诉中的原、被告提起诉讼。因公司对股东代表诉讼的处理结果有“法律上的利害关系”，故应作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。

三、诉前请求程序。

股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时可迳行代表公司提起诉讼，这是由于股东提起代表诉讼的一项前提条件，是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思，不应该也不可能提起代表诉讼。为此，各国公司法一般都规定了股东提起代表诉讼的前置程序。

1、股东在提起任何股东代表诉讼前，都应当向公司提出书面请求，否则法院不予受理。股东提起股东代表诉讼的一个前提条件，就是公司拒绝或怠于行使其诉权，如不提出请求，则无法确知公司有拒绝或怠于起诉的意图。当然在特殊情况下也有例外，根据美国法律规定，原则上提起派生诉讼⑩的股东需要事先就其已向公司董事会为适当之诉讼请求做出声明。如果原告有充足的理由证明起诉已向董事会提出请求毫无效果(例如董事会掌握在涉嫌违法的董事手中)，则原告提起派生诉讼⑾前可以不向董事会提出要求。

2、书面请求中应当简单载明所欲起诉的对象和理由，并指出公司如不按期开始诉讼，或者采取请求人所要求的其他替代措施，请求人将会提起股东代表诉讼。

3、公司收到股东书面申请后，如果在30日内未对被请求人提起诉讼，或者采取其他的替代措施，股东有权提起股东代表诉讼。

如果情况紧急，如诉讼时效即将届至满，或当事人企图转移非法财产等，应当允许股东立即提起股东代表诉讼，以免给公司造成难以弥补的损失。但股东在提前起诉后，应尽快通知公司，令其决定是否接管该诉讼。

4、如果公司在收到股东书面请求后30日内，对责任人提起了诉讼或采取了令股东满意的替代措施，则排除了该股东的股东代表诉讼提起权。公司积极行使其诉权时，任何股东皆无权再就同一事实提起股东代表诉讼，即使在股东代表诉讼过程中，公司转而要求起诉，并积极参加诉讼，原告股东亦必须让位于公司，将股东代表诉讼程序转为公司的直接诉讼。

如果股东的书面请求遭到了公司拒绝，不影响该股东对于股东代表诉讼的提起，但应当在起诉状中写明请求被拒绝的情况和公司回复的理由。

5、在股东代表诉讼提起前，只须向公司提出一次书面请求。提出书面请求主要是为了向公司转达一部分股东的意见，并给决策人员以适当的提醒。因此，如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。

四、被告诉讼费用之担保。

作为一种阻却恶意诉讼的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有着重要的意义，但同时也应注意到这一制度的发展趋势，不能因过重的担保负担而妨碍了正常的股东代表诉讼，只是在实有必要时才要求原告向被告提供担保。如果原告没有按照法院的命令提供担保，则可以驳回其起诉讼。

五、股东代表诉讼的和解及撤诉。

股东代表诉讼的和解及撤诉必须经过司法审查，此乃许多国家立法之通例，尽管日本商法对这一问题没有明确规定，但学界认为应作如此理解。我们国家也应明确规定，在股东代表诉讼中，原告股东与被告之间达成和解时，则和解方案必须经过法院的批准;同时原告在提起股东代表诉讼后，未经法院许可，不得撤回诉讼或自行终止、退出诉讼。否则的话，如果允许原告股东和被告秘密和解，在私自获得个人利益后主动撤诉，无疑与派生诉讼之初衷背道而驰。更何况因和解而支付的金钱通常仍来源于公司，从而导致公司遭受了双重欺诈⑿。

另外，还应当明确规定公司其他股东对和解方案的知情权和发表异议的权利。法院在收到派生诉讼的和解方案后，必须通过公告或其他合理的方式，将其内容告知公司其他股东，有异议者可以请求法院就和解方案召开专门的辩论会，通过口头或书面的方式提出意见。“兼听则明”，异议股东的意见，也可使法院对是否批准和解方案做出更明智的判断。

六、股东代表诉讼的赔偿。

当原告胜诉时，大多数国家立法都规定公司应当赔偿原告因此所支出的合理费用。当然为了更合理，我们国家以后在处理这个问题时，也可在借鉴台湾《公司法》第215条第2项内容的基础上，规定被告在原告股东胜诉时，负责赔偿原告所有合理诉讼费用，公司只是在原告无法从败诉方获得赔偿的范围内，给原告以补偿。当然，为阻却不必要的诉讼，判断股东是否胜诉时，应以诉讼结果给公司带来了实质性利益为标准。但实质性利益不仅仅限于金钱利益。被告在股东派生诉讼中的赔偿额，应当全部支付公司，除非法院认为按比例支付给股东个人更为合理。被告在派生诉讼冲的赔偿应当直接支付给公司，而非按股东持股比例分别支付给个人，这是一般原则。如果被告同时也是股东的话，他似乎又有天经地义的权利从其赔偿额中间接享有一部分利益。因此，特殊情况下，法院为了将赔偿集中在“无辜”的股东内，或者认为更符合公平、合理的精神时，也可以判决他们按持股比例分别获得赔偿。

七、既判力。

法院对股东代表诉讼实体问题的判决及其批准的和解方案原则上具有既判力。其他股东，无论是否知道或者同意该判决或方案，皆无权就同一诉讼标的，再行提起股东代表诉讼。当事公司也不得再对责任人自行提起直接诉讼。但法院对股东代表诉讼中的程序性问题所做出的裁定，以及因原告股东未在诉前向公司提出书面请求，未能满足持股要求，或者未按要求向被告提供费用担保等非实体原因而被驳回的判决或裁定，不具有即判力，对公司和其他股东无法定拘束力。

因考虑到原告股东和被告董事可能串通一气，故意败诉来阻碍公司或其他股东行使诉权。日本商法规定，即使公司或其他股东未曾参加诉讼，如果对股东代表诉讼的最终判决结果不满，可以请求法院再审。请求再审的其他股东的权利义务与原先提起诉讼的股东相同⒀。我们认为，作为提起再审的前提条件，申请再审的股东负有举出原告股东与被告通谋的证据的责任，否则不予支持。而且对该举证责任应从严掌握。

总之，借鉴西方国家的立法经验，确立我国的股东代表诉讼制度，是当前有效规范市场主体，保护中小投资者利益的需要，是指导审判工作，依法调整公司内部关系的需要。从长远角度来看，也是我国建立社会主义市场经济体制的需要和完善我国法律体系的需要。

注释:

①参见孔祥俊《民商法热点难点及前沿问题研究》人民法院出版社1996年版，第273页。

②转引自张民安:《现代英美董事法律地们研究》，法律出版社2000年出版，第488页。

③周剑龙:《论股份有限公司经营的内部监督机制--中国公司法发展之前瞻》。《法学评论》，1995年第1期。

④转引自郭琳广、区沛达:《香港公司证券法》，法律出版社1999年出版，第422页。

⑤参见常怡主编:《民事诉讼法学》，第119-121页，中国政法大学出版社1994年版。

⑥参见《中华人民共和国保险法》第44条;《中华人民共和国合同法》第73条。

⑦转引自卞耀武:《当代外国公司法》，法律出版社1995年出版，第645页。

⑧即股东代表诉讼，笔者注。

⑨引自乔宪志主编《上海法院案例精选》，上诲人民出版社2000年出版。

⑩同[8]。