反垄断并购审查中的破产抗辩制度思维导图

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“破产公司抗辩”(Failing Firm Defence)是企业并购反垄断审查中的一项重要制度。所谓破产公司抗辩，是指并购当事方以被并购方为破产公司进行抗辩，如能证明相关事实，则一项被确定为反竞争的并购将不被禁止。该制度起源于美国，目前许多国家的企业并购的反垄断法律制度中对此均有规定。我国目前施行的《外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《外资并购规定》)对于破产企业的审查也做了规定，但从其规定的内容和实际操作上来看，与发端于美国的破产抗辩制度均有很大程度不同。

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破产抗辩制度是美国法院于1930年的“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”一案中创设的。之后，经过1969年的“国民出版公司诉美国”一案进一步确定了适用标准。在1974年的“美国诉通用动力”一案中，法院将破产公司抗辩扩大适用到经济状况弱化的企业，因此形成了“通用动力抗辩”。美国反托拉斯执法机关在1992年的《横向合并指南》中专章规定了破产抗辩的内容，详细规定了适用条件，并将其适用范围扩大至破产分公司。

破产公司抗辩的适用前提是一项并购本身是反竞争的。在此前提下，企业如果符合破产公司抗辩的要件，主管机关将准予实施并购。如果主管机关认为并购本身不存在竞争问题，则破产公司抗辩没有其适用的空间。美国破产抗辩制度的逻辑基础是：符合指南中规定条件的破产企业的并购，便不可能产生或加强市场力量，或者推动行使其市场力量，因此不需要反垄断法加以规制。

美国《横向合并指南》中规定的破产抗辩的条件包括：

第一，在不久的将来资不抵债。亦即在不久的将来，破产企业会确定性的资不抵债，具有经营失败的严重可能性。对这一条件应从严解释，即企业必须是事实上的“破产”，而非单纯的“经营不善”。同样，一个能生存下去的企业的管理者想要破产，或者一个企业赢利正在减少或出现了巨大损失，或者一个企业缺乏资金进行现代化改造等都不能被认定为经营失败。并购当事方必须通过强有力的证据，充分证明经营失败的极大可能性。

第二，该企业没有能力依据破产法成功地进行企业重组。根据破产法进行债务等方面的重组，往往可以使破产企业免于退出市场的不利后果，因此，并购当事方应当证明所称的破产企业没有成功重组的可能性。

第三，没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。这要求破产企业已做过虽不成功但却是真诚的努力，寻找对其破产企业财产比较合理的可选择的报价，以便既能够使其有形和无形资产继续留在相关市场上，也可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响。根据美国判例中形成的规则，要求并购企业是破产企业能够找到的唯一合适的并购者，这就需要并购企业在发出邀约时有一定的广度，以确保任何可能的买家获得该出售的信息。

第四，如果没有该并购，破产企业的资产将退出相关市场，即如果没有该项并购，该破产企业的资产将会不可避免地退出相关市场。1993年“美国奥林公司诉联邦贸易委员会”一案中，美国第九巡回法院支持了联邦贸易委员会的决定，当被收购的企业自己计划退出市场或关闭工厂时，破产公司抗辩没有被满足。该法院得出结论，存在证据支持委员会关于如果没有该并购相关资产将不会退出市场的观点。

执法机关认为，如果有上述情况出现，则合并不可能产生或者加强市场力量，或者方便这种市场力量的行使。在这种情况下，合并后在相关市场的运行后果可能比禁止合并从而使资产退出市场的后果好一些。之后，美国司法部在1982年的《合并指南》中首次提出了“破产分公司抗辩”理论。规定破产公司抗辩也可以适用于被并购企业是某个大型企业的分公司或者子公司的情况。现行的破产分公司抗辩规定在1992年的《合并指南》第5.2节中，该条规定了适用破产分公司抗辩的三个条件：第一，经营上具有负现金流;第二，如果不出售，资产将会退出相关市场;第三，没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。

关于破产分公司的规定已经引起众多争议，因为母公司有能力在它与子公司、分公司之间配置成本、收益，并进行内部交易，会促使母公司将亏损分摊到各个分公司上，或者对分公司的经济状况做手脚，使其能够成为合格的破产分公司，从而表面符合破产分公司抗辩而被豁免。迄今为止，美国法院尽管在判例中承认了破产分公司抗辩制度，但却避免适用，而代以适用“通用动力抗辩”，即准破产抗辩。

“通用动力抗辩”原则是美国法院在1974年“美国诉通用动力企业”案中确立的，是指以“财政状况弱化的竞争者”标准来对抗政府表面违法的标准。最高法院认为，政府收集的有关市场和市场份额的数据，不能作为排他性证据说明并购可能产生的反竞争效果。只有进一步审查相关市场，如结构、历史以及未来的情况，才能作为判断并购可能的反竞争效果的依据。

继法院适用“通用动力抗辩”之后，1984年，美国司法部在其《合并指南》中认可了该原则，并明确承认弱化的财务状况会影响一个企业未来的竞争力。1992年合并指南虽然删除了“财政状况的弱化”等用语，但仍然保留了“通用动力案抗辩”的主要理念，即明确规定了变化中的市场条件，不能充分说明或可能会夸大企业对今后竞争的影响(《合并指南》第1.52节)。

事实上，在实践当中，美国法院对待破产分公司抗辩的态度是将其作为“不明地带”。从1982年的《横向合并指南》开始，破产分公司抗辩就已经明确的规定在成文法中，并且其适用的条件也在不断完善。但有些法院认为，在越来越多的案件中可以适用通用动力抗辩的情况下，没有必要再适用破产分公司抗辩。因而，在许多案件中，如果一个企业可以提出破产分公司抗辩，则其也可以根据通用动力抗辩提出被并购企业是弱势竞争者的抗辩。这一重合适用的情况在一定程度上模糊了破产分公司抗辩与通用动力抗辩之间的区别。

以上是美国破产抗辩制度的有关情况。基于以上制度原理，考察我国的相关制度，笔者认为，我们可以从以下几个方面理解我国的相关规定：

第一，从法律规定上来看，我国《反垄断法》中并没有直接规定破产抗辩制度，而是在第28条规定了对符合公共利益情况的豁免，该条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。上述标准中，有关经营者集中符合社会公共利益的规定，一定程度上与美国规定破产抗辩制度的初衷相符。显然，对符合破产抗辩条件的并购企业进行豁免，无疑是符合公共利益要求的，对我国的社会经济发展具有重要的现实意义。

对破产企业问题的具体规定体现在《外资并购规定》中，其中第54条是这样规定的：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的。”尽管其并不完全等同于美国的破产抗辩制度，但在一定程度上反映了我国企业并购反垄断审查中对破产企业并购的关注。