企业在兼并过程中有关股权收购的立法改进思维导图

1.目标公司。在公开收购股权过程中，目标公司董事会为抵制收购，必然会采取各种反收购手段，如果对此不加以规范必将妨碍正常的收购兼并活动的进行。概括而言，目标公司“反收购”手段有三种方式：由目标公司的子公司或相关企业出面购进目标公司的流通股票;向善意持股者发行新股，借以稀释收购者的持股比例;依据《反垄断法》或《公平竞争法》等法律，对收购者提出反垄断诉讼。如果目标公司董事会滥用权利，不但会损害公司的经营和发展，造成其内部股东间的不平等，而且也会阻碍资本的正常流通。所以在西方主要工业国中，通常都以法律形式严格规范目标公司的行为。

欧共体执委会(Comnission)根据设立欧共体条约第54条第3项g款之规定，于1989年 11月19日向欧洲理事会(Council)提出了针对公司法的第13号指令草案(简称指令)，用以规范成员国之间公开收购股权的行为。但该指令只具有指导性效力，需要由各成员国制定法规赋予其强制力。指令中对目标公司董事会的权责作出如下限制：

(2)进行使目标公司的资产、负债情况发生显著变化的交易，或签订使目标公司履行债务而又无相应对价的契约。凡此类交易行为必须经监督机关同意后才能进行。

(3)公司自己股份的取得。但是，为使目标公司面对要约能采取妥当的对策，同条第2项中规定董事会可以在公开收购股权期间届满前召开股东大会。

另外，在公开收购股权期间，由于目标公司经营者对于收购行为的态度可能会对股东的投资决策产生重大影响，所以指令中规定目标公司董事会还负有出具意见书的义务。意见书应包含下列内容;董事会对于收购行为所出具的意见，并要附上理由;意见书中必须注明董事会是否有与收购者就此公开收购行为，或收购者行使目标公司表决权达成任何合意的意向：持有目标公司股权的公司董事，是否对收购股权的要约作出承诺，并将其所持股份出售。此意见书应在公开收购股权期限届满前提出，披露方式与收购者的公告文书的披露方式相同。所以我们认为指令案中有关目标公司董事会的规定，应成为今后我国有关立法借鉴的范本。

(1)股东间平等享有获得充分、正确收购信息的权利。在收购兼并过程中，即使不存在内幕交易、暗中操纵股价等违规行为的情况，收购者大量购人目标公司股票也会引起股价的大幅波动。尤其在我国目前国家股、法人股不上市流通，上市公司大部分股票被发起人稳定地持有的前提下，市场流通的份额更是相对有限，因此对某家上市公司股票的收购必然会导致该种股票的供求失衡。如果对有关收购信息的披露不加以规范，将会损害投资人，尤其是中小投资人的利益。

3.收购者。在收购案中收购者一般都处于较为不利的地位。因为：(1)对于公开收购目标公司股权的行为，尤其是“恶意收购”行为，通常都被公众认为是有违社会公德，加上同情弱者的社会心态，使舆论导向对目标公司有。(2)各国立法中对收购者的行为规范得比较严格。 (3)目标公司的各种反收购手段，诸如发行新股、由关联企业购进公司股票等，常会增加收购成本，增加资金压力。(4)收购行为一旦失败后，可能会对收购者的经营状况、资产负债情况产生不利影响。

4.收购代理人。代理人是否应被列入当事人的范围尚有争议。修改前的《日本证券交易法》第2章规定，收购者的公开收购行为必须由“股权收购代理人”执行，而且代理人的范围仅限于证券公司。1990年6月在日本国会通过的《日本证券交易法》修正案中，对于收购代理人已不再作强制性规定，但有关股票的托管、登记、保存等行为仍要由银行或证券公司执行。而13号指令则对代理人作出强制性规定，目的是为保障收购者公开收购股权的行为符合规范。该指令规定，收购者必须选择一家可以进行公开收购与代理的机构代为进行。该机构必须是经过授权的欧洲资本市场的交易者，或在欧洲市场内取得授权的信用机构。鉴于其他国家立法中规定收购代理人的目的主要在于规范收购行为，保证收购活动依法进行，因此，我们建议，为保证收购活动公开、公平、守法地进行，我国有关法律中应规定，收购者应当通过专业信托投资机构或由证监会授权的中介机构代理收购行为。

证券监督机构的设立是为了保障收购行为能在法律规定的范围内进行，对于收购行为依法进行指导和必要的行政管理。所以根据我国的实际情况，证券监督机构的权责有以下内容：

(1)确保收购活动中目标公司股东地位的平等，并且保障其获得充分、真实的信息和自主进行投资决策。

(2)保障目标公司董事会的行为必须以全体股东的利益为目的，而且不得妨碍正常的收购活动的进行。

(3)确保收购公司、目标公司以及其他与之有联系的相关公司的股票不在虚伪不实的市场上流通。

(4)保障目标公司的正常经营活动在收购有效期限届满后不受影响。

(1)对收购者的规范：对其公告内容是否真实、合法进行审查;监督收购者所承担的有关信息公开义务的履行情况;对强制收购义务的免责规定;当收购公告的内容不符合法律规定时，有权责令收购者限期予以更正;对收购条件的变更、收购要约的撤回或无效条件的限定;收购期限届满后延长期限的认可;对于收购者持股比例的合法性及份额的认定;对收购者违规行为的处罚。

(2)对目标公司的规范：对目标公司董事会所作出的行为或决定是否符合全体股东利益进行认定，对于目标公司妨碍正常收购活动的行为予以处罚，对于目标公司董事会在公开收购股权的有效期限内所作的有损目标公司利益的经营行为进行认定和处罚，对于目标公司股东的平等权利是否真正得以实现进行监督。

证券监督机构有权责成收购者、目标公司及时、真实地提供如下信息：收购者持股比例达到法定公告比例时所应提交的书面报告;目标公司与收购者之间就收购行为达成合意的书面报告;收购者持有的目标公司股权份额的变化情况;目标公司股东大会作出的有关增发新股的决议;在收购期间内发生的，可能对目标公司股票的市价产生波动的其他重要信息(法律有专门规定可依法不予披露的除外)。

现代企业制度是社会主义市场经济体系的重要组成部分。而建立与完善证券市场的运作和调节机制，又是建立现代企业制度的前提条件。随着中国经济与世界经济的接轨，尤其在中国证监会成为国际证券管理委员会组织的成员后，我国与其他国家证券组织的交流与合作不断加强。中国证券市场迟早会成为开放的国际证券交易网络中的重要组成部分，成为国际性的证券市场。所以，在大量境外财团进人中国股市之前，对于企业以实现产权转移为目的的收购控股行为加以规范，使之符合国际惯例，不但是建立国际性证券市场的需要，而且也是保护民族工业，促进资本活性流通的先决条件，所以应当引起有关部门的足够重视，尽快完善有关立法。

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